Sentencia CIVIL Nº 404/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 500/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 500/20

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 493/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente: 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO'

Procurador: Don Jacobo García García.

Letrada: Doña Silvia Blanco González.

Parte recurrida: DON Alexis

Procurador: Don José Manuel Díaz Pérez.

Letrada: Doña Rocío Sánchez Ríos.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA nº 404/2022

En Madrid, a tres de junio de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 500/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2020, dictada en el juicio ordinario nº 493/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO'; y como apelada, DON Alexis, ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Alexis contra la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'...se declare la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en los contratos de préstamo suscritos por mi mandante por su claro carácter abusivo:

1. Cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora.

2. Cláusula que prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos que pudieran derivarse de las fases de tipo de interés fijo.

3. Cláusula que fija comisión por reclamación de posiciones deudoras.

4. Cláusula relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, incluido el seguro de cobertura de riesgo.

5. Cláusula referida a la cesión del crédito.

Y en todo caso, con expresa condena en costas a la entidad demandada.

PRIMER OTROSI DIGO, que en el supuesto de que se declare la nulidad de la cláusula referida a los intereses de demora, de la cláusula relativa a la capitalización de intereses devengados y no satisfechos, la cláusula relativa a los gastos y/o la relativa a comisiones por comisiones deudoras, solicitamos se condene a la demandada a reintegrar a la actora todas las cantidades cobradas como consecuencia de dichas cláusulas, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 29 de enero de 2020, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don

José Manuel Díaz Pérez, actuando en nombre y representación de don Alexis, acordando declarar la nulidad de las siguientes cláusulas en los contratos suscritos por las partes:

_ Cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora.

_ Cláusula que prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos que pudieran derivarse de las fases de tipo de interés fijo.

_ Cláusula que fija comisión por reclamación de posiciones deudoras.

_ Cláusula relativa a gastos a cargo de la parte prestataria.

_ Cláusula referida a la cesión del crédito.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Alexis formuló demanda contra la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO', en la que solicitaba la nulidad por falta de transparencia y abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación incorporadas a sendos contratos, uno, de préstamo hipotecario y, otro, de préstamo en póliza mercantil, suscritos por las partes con fecha 14 de enero de 2005.

Concretamente, se impugnaban las siguientes cláusulas:

1. Cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora.

2. Cláusula que prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos que pudieran derivarse de las fases de tipo de interés fijo.

3. Cláusula que fija comisión por reclamación de posiciones deudoras.

4. Cláusula relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, incluido el seguro de cobertura de riesgo.

5. Cláusula referida a la cesión del crédito.

Además el demandante, por medio de otrosí, solicitaba, para el caso de que se anulara la cláusula referida a los intereses de demora, la cláusula relativa a la capitalización de intereses devengados y no satisfechos, la cláusula relativa a los gastos, y/o la relativa a comisiones por comisiones deudoras, que se condenara a la demandada a reintegrar a la actora todas las cantidades cobradas como consecuencia de las referidas cláusulas, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

La sentencia apelada declara la nulidad de todas las clausulas impugnadas por falta de transparencia y omite efectuar el pronunciamiento relativo a la condena a las cantidades cobradas en virtud de las cláusulas declaradas nulas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Frente a la resolución se alza la demandada que solo impugna la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la capitalización de los intereses remuneratorios, al considerar que resulta transparente y no abusiva, y la condena en costas, al entender que la estimación ha sido parcial.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula de anatocismo establecido sobre los intereses remuneratorios de la fracción primera a tercera de la escritura de préstamo hipotecario (cláusula segunda) y en la fracción primera de la póliza de préstamo mercantil (cláusula segunda).

En la escritura de préstamo hipotecario se establece que: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fase temporal, se acumularan al capital pendiente de amortizar, entendiéndose capitalizado por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio '.

En la propia escritura de préstamo hipotecario se hace constar que: 'La parte Prestataria declara conocer y aceptar que la cuota fijada durante las fracciones temporales a), b), c), es una cuota elegida por dicha Parte Prestataria y cuyo importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en al Estipulación Tercera y Tercera Bis, y del plazo de amortización pactado en la presente Estipulación, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los interese devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable a cada período.'.

Por su parte, en la póliza de préstamo mercantil se acordó que: 'La primera cuota puede producir una amortización suplementaria del capital del préstamo o bien la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos en función de la fecha de la firma del presente contrato y del tipo de interés aplicable según se establece en la Estipulación Tercera'(cláusula segunda).

La sentencia apelada declara la nulidad de las referidas cláusulas por las que se estipula la capitalización de los intereses remuneratorios porque considera, que aun cuando la cláusula en sí misma es lícita, no supera el segundo control de transparencia que permite la comprensibilidad real de la cláusula respecto de la que no consta información detallada al efecto que hubiera permitido al consumidor conocer la naturaleza y las consecuencias de la misma.

La parte apelante cuestiona en primer término el carácter de condición general de la contratación de la estipulación impugnada.

Lo que caracteriza a las condiciones generales de la contratación es la contractualidad, la predisposición, la generalidad y su imposición.

Conforme al artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 considera un hecho notorio la predisposición e imposición en las cláusulas aplicadas en ciertos sectores como el financiero cuando señala que: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'...'.

La nota de la predisposición supone que la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

Basta la lectura de las estipulaciones impugnadas para constatar, por su contenido, el carácter predispuesto, pues la redacción solo puede obedecer a los modelos de la entidad financiera para ese tipo de contratos, siendo un hecho notorio, como hemos indicado, la predisposición de las cláusulas que regulan los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras.

Respecto al requisito legal de la imposición, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: '...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales - sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula... '... Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección'.

Por lo demás, admitido el carácter predispuesto de las cláusulas, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.

Como expresamente indica la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Para la delimitación del requisito de la imposición es muy relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, seguida por la de 17 de enero de 2018 cuando explica que: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.

En el supuesto de autos no se ha explicado ni justificado las razones excepcionales por las que debemos considerar que las cláusulas fueron negociadas individualmente, lo que conduce a la afirmación de que las mismas cumplen el requisito de la imposición.

Por último, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, la existencia de poder de negociación en el consumidor '...no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '.

En definitiva, la no imposición no puede identificarse con la capacidad del consumidor de optar entre varios productos del mismo predisponente o con los de otros empresarios, sino en su capacidad para influir en el contenido específico del producto por el que ha optado contratar entre las diversas ofertas existentes en el mercado.

TERCERO.-Afirmada la consideración de la estipulación impugnada como condición general de la contratación, no compartimos el criterio de la sentencia apelada que declara la nulidad de la cláusula de capitalización de intereses remuneratorios por su falta de transparencia material.

El Tribunal Supremo ha establecido, sentencias de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, 24 de marzo de 2015, 25 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015, 3 de junio de 2016, de 20 de enero de 2017, 30 de enero de 2017, 9 de marzo de 2017 y 8 de junio de 2017, entre otras muchas, que además del filtro o control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Ahora bien, salvo en algún caso, en que la falta de transparencia material implica la abusividad, como en la cláusula suelo, esa falta de transparencia lo que permite es analizar si la estipulación resulta o no abusiva.

La sentencia apelada no explica por qué la cláusula impugnada resulta abusiva, que es lo que determinaría la nulidad una vez afirmada la falta de transparencia material, cuando no resulta de aplicación al caso de autos el artículo 83 TRLCU en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 5 de marzo.

El juicio sobre la falta de transparencia tiene un mero carácter instrumental. Esto es, es un mero medio que abre la puerta al examen de contenido, al control de abusividad de la cláusula que constituye un elemento esencial del contrato, resultando aquélla por sí sola insuficiente para declarar la nulidad de una condición general de la contratación.

La sentencia del Tribunal Supremo 595/2020, de 12 de noviembre, reitera este criterio (fundamento jurídico quinto), y añade:

'La redacción actual del art. 83 TRLCU no es oÂ?bice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertoÂ? el contrato de preÂ?stamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretacioÂ?n, aunque siÂ? conviene puntualizar que en la nueva redaccioÂ?n del precepto el 'perjuicio de los consumidores' aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las claÂ?usulas no transparentes'.

La falta de transparencia material de la cláusula de capitalización, si llegase a considerarse elemento esencial, a diferencia de otras cláusulas -como la suelo o las multidivisas- no implica su abusividad y, en consecuencia, la nulidad de las mismas.

Como explicamos en nuestra sentencia de pleno de 22 de mayo de 2020:

'CUARTO.- Modo de operarde la falta de transparencia.-

El Art. 4-2 de la Directiva 93/13 establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra...'. Solo el último inciso de esta norma ('...siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible') permite acceder al control de la abusividad de las cláusulas definitorias del objeto principal por la vía del control de transparencia material. Precepto el reseñado que nuestra jurisprudencia ha considerado efectivamente incorporado a nuestro derecho interno ( SS.TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 ).

Acerca de la imbricación entre ambos tipos de control (control de transparencia y control de contenido), el punto de vista que ha venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo en el caso de las denominadas cláusulas suelo es el de que la no superación del control de transparencia es razón suficiente, sin necesidad de entrar en el control del contenido, para apreciar el carácter abusivo y declarar la nulidad de la cláusula, señalando que '...estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' ( S.T.S. de 24 de marzo de 2015 , entre otras muchas). Criterio reformulado más recientemente ( SS.T.S. de 8 de enero de 2020 y 23 de enero de 2020 ) en el sentido de que '...en el caso de las llamadas cláusulas suelo, su falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan)'.

No obstante, en relación con otras cláusulas definitorias del objeto principal del contrato la doctrina jurisprudencial patrocina una solución diferente.

Así, en lo referente a la cláusula de fijación del interés retributivo (no cláusula suelo), la S.T.S. de 11 de octubre de 2019 , recogiendo la doctrina emanada de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), nos indica, 'obiter dicta' y tras concluir que la cláusula examinada era materialmente transparente, que '...si se hubiera llegado a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida, conforme a la jurisprudencia expuesta, su inclusión contraria las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso'.

Además, consideramos que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia material.

En la propia escritura de préstamo hipotecario se explica cómo opera la capitalización y la repercusión que puede tener en el contrato.

Así se indica de forma expresa que: '... la cuota fijada durante las fracciones temporales a), b), c), es una cuota elegida por dicha Parte Prestataria y cuyo importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en al Estipulación Tercera y Tercera Bis, y del plazo de amortización pactado en la presente Estipulación, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los interese devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable a cada período.'.

En similares términos, e incluso con carácter didáctico, se explica en la oferta vinculante cuando, tras indicar el importe fijo de la cuota correspondiente a los tres primeros períodos del préstamo, se manifiesta que: 'Durante los períodos a), b), c), la cuota está determinada por Usted y su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización del préstamo, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución de dicho tipo de interés aplicable en cada período.'(documento nº 4 de la contestación a la demanda).

Al margen de que la póliza de préstamo mercantil y la escritura se firman en la misma fecha, en la póliza de préstamo también se explica que: 'La primera cuota puede producir una amortización suplementaria del capital del préstamo o bien la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos en función de la fecha de la firma del presente contrato y del tipo de interés aplicable según se establece en la Estipulación Tercera'.

En similares términos, en la oferta vinculante (documento nº 5 de la contestación a la demanda) se hace constar que: 'La primera cuota, en función de la fecha de la firma de su préstamo, puede producir una amortización suplementaria del capital o bien la integración(en) el mismo de los intereses devengados y no satisfechos'.

Debe rechazarse, en consecuencia, la falta de transparencia material, en tanto que los prestatarios necesariamente tuvieron que ser conscientes de la carga económica y jurídica que implicaba la estipulación al explicarse la misma con claridad tanto en el propio contrato como en la oferta vinculante.

Respecto de la cláusula del préstamo hipotecario, que en realidad es la única que se analiza en la demanda y en la sentencia, los prestatarios eligieron pagar durante los tres primeros años una cuota mensual fija de 1035,21 euros, 1078,60 y 1121,89 euros, que podía no llegar a cubrir el capital e intereses devengados en el correspondiente período conforme al interés pactado, lo que podía producir una amortización inferior a la teórica con la consiguiente capitalización de los intereses remuneratorios no cubiertos con la cuota fija abonada.

Por lo demás, tampoco apreciamos el carácter abusivo de la estipulación en tanto no consideramos que la cláusula provoque un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe.

Dado que la capitalización se refiere a los intereses remuneratorios es irrelevante que se haya declarado la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y ni siquiera el demandante cuestionó en su demanda la validez, en abstracto, del pacto de anatocismo (plenamente admitido por la jurisprudencia, por todas, sentencia de 12 de enero de 2015), censurando solo su falta de transparencia material por falta de información, lo que aquí rechazamos.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con estimación parcial de la demanda, determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en primera instancia ni de las ocasionadas con el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad ya de examinar la segunda de las alegaciones del recurso por la que se alegaba que la sentencia había estimado parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jacobo García García en nombre y representación de 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO', contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 493/2015 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la resolución recurrida para estimar parcialmente la demanda formulada DON Alexis, representado por el procurador don José Manuel Díaz Pérez, contra la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO'y, en consecuencia, revocamos la sentencia recaída en primera instancia en el particular que declaró la nulidad de la 'Cláusula que prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos que pudieran derivarse de las fases de tipo de interés fijo',manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada, salvo el de la condena en costas, respecto de las que no se hace especial pronunciamiento.

2.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a la parte apelante del depósito, en su caso, constituido para la interposición de su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.