Sentencia Civil Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 271/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1405342C20150001126

Recurso de Apelacion Civil 271/2016 - CC

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.consens 439/2015

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE POSADAS

S E N T E N C I A Nº 406/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a doce de julio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por laD. José ,representado por el Procurador Dª Matilde Esteo Dominguez, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Laura Aguilar Alinquer; siendo parte apeladaDª Vicenta ,representada por el Procurador D. Mariano Morales Pérez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Gregorio Delgado Guisado y elMINISTERIO FISCAL.

Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Hechos de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 28 de Diciembre de 2015, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece:

'SE ESTIMAPARCIALMENTEla demanda deguarda y custodiapresentada por D. José , representado por la ProcuradoraSra. Esteo Domínguezy defendida por la Letrada Sra. Aguilar Alinquer, contra Dª. Vicenta , estableciéndose como medidas de guarda y custodia las siguientes:

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre,Dª. Vicenta , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

- Se establece a favor del padre respecto de la hija menor de edad, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones siguiente:

.) El padre podrá visitar a la hija menor todos los martes y jueves de 15 a 20 horas.

.) Fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes al domingo a las 20 horas. En caso de existir puentes escolares se adicionaran al fin de semana que corresponda por cercanía.

La recogida y entrega del menor se hará por terceras personas familiares del padre en el domicilio familiar de la madre custodia.

.) Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, ambos progenitores tendrán a sus hijos en su compañía la mitad de estos periodos, siendo distribuidos de la siguiente forma:

. Durante el periodo vacacional de Navidad, los años impares, como el presente, la madre podrá tener consigo a la hija, durante la primera mitad, desde la finalización del curso escolar, a la salida del colegio, hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, y el padre desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 18 horas del día 6 de enero; siendo a la inversa en los años pares.

. Durante el período de vacaciones de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, cada padre tendrá consigo a la hija durante una quincena de cada mes que no podrán ser consecutivas (1-15 julio, 15-31 julio, 31 julio a 15 agosto, 15-31 agosto), correspondiendo a la madre las primeras quincenas en los años impares, y al padre en los pares; y las segundas quincenas a la inversa.

. Durante el periodo vacacional de Semana Santa, los años impares la madre tendrá a la menor consigo desde las 15 horas del viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el padre desde ese día y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección; siendo a la inversa en los años pares.

En los periodos vacacionales se interrumpen las estancias de fin de semana y visitas intersemanales; la recogida y entrega del menor se hará por terceras personas familiares del padre en el domicilio familiar de la madre custodia.

En todo caso se permitirá en la medida de lo posible la comunicación telefónica de la hija con los progenitores

- Se establece como pensión de alimentos para la hija y a cargo del padre la cantidad total de200 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente a primeros de enero conforme al IPC que pública el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, los gastos extraordinarios en relación a la hija, ya sean médicos, escolares o de cualquier otra índole, serán compartidos al 50% por ambos progenitores.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Julio de 2016.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.- La sentencia recurrida resolvió sobre la guarda, custodia y la pensión de alimentos de la hija común de las partes de este procedimiento.

Frente a esta sentencia la representación de D. José formula recurso de apelación en el que se invoca: i) impugnación de la atribución a la madre de la guarda y custodia y ii) impugnación de la pensión de alimentos.

De dicho recurso de apelación se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso de apelación y a Dª. Vicenta quien a través de su representación procesal se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento nos encontramos que se ha resuelto sobre la determinación del régimen de guarda, custodia y alimentos en favor de la hija común de D. José y Dª. Vicenta , llamada Custodia y nacida el NUM000 de 2015.

En la sentencia apelada se ha considerado la atribución de la guarda y guarda custodia en favor de la madreatendiendo a que la menor (en el momento del dictado de la sentencia) tenía un año de edad; que ha sido la madre quien asumió tales funciones desde la separación sin que haya ocasionado ningún perjuicio para la menor, que la madre al no trabajar tiene plena disponibilidad para el cuidado de la hija y la existencia de una mala relación y conflictividad entre la familia paterna y materna.

No obstante, esta sección ya apuntó queno puede ofrecerse una respuesta unívoca a esta cuestióny así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de abril de 2014 se indicaba:

'En cierto, tal y como viene a poner de relieve la parte apelante, que es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, máxime cuando, tal y como aquí acontece, Lidia siempre ha convivido con ella; pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues siempre deben de valorase otras circunstancia, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes incluido.'

TERCERO.- Ya hemos indicado que en la sentencia se atribuye la guarda y custodia a la madre, formulando recurso de apelación el padre en el que interesa como pretensión principal la atribución de la guarda y custodia y como pretensión subsidiaria la custodia compartida.

Sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando:

'Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras».'

Por lo tanto,salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida.

CUARTO.- Cabe plantearse la problemática especial del presente supuesto en el que la menor tiene en la actualidad dieciséis meses de edad ya que nació el NUM000 de 2015.

La cuestión delrégimen de guarda y custodia compartida para los menores de corta edadha sido abordada en la sentencia Tribunal Supremo 21 octubre 2015 que indica:

'En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida.

Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema decustodia compartida.

En este sentido la Sentencia de 22 de octubre de 2014, rec. 164/2014 , cuando declara que, 'De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto ' ya se viene dando.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'.

Posteriormente en la sentencia de 30 de diciembre de 2015 contemplando el supuesto de un menor de tres años se indicaba:

'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'

Por lo tanto, las sentencias invocadas pretenden evitar la 'petrificación' de la situación del menor atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna que impide avanzar en las relaciones con el padre. En el caso que nos ocupa, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida que, como hemos indicado, debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impida, lo que no se produce en el presente procedimiento, ya que la madre tiene plena disponibilidad en cuanto que en la actualidad no desempeña actividad laboral y el padre cuenta (en principio) con una red de apoyo familiar integrada por sus padres. La existencia de malas relaciones no puede convertirse en obstáculo para este sistema general salvo que consten circunstancias excepcionales como pueden ser la existencia de sentencias penales condenatorias, cosa que no ocurre en el caso que nos ocupa. Por otro lado, la edad de un año y medio es un momento que puede calificarse de normal para abandonar la referida lactancia materna compartida con alimentos complementarios (que justificaría una guarda exclusiva en favor de la madre), pasando a la lactancia artificial y alimentos complementarios que puede ser desarrollada en la forma de custodia compartida tanto por la madre como por el padre.

QUINTO.- En cuanto al reparto del tiempo puede resultar ilustrativo el régimen fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 :

'El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entregade los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.'

Para el supuesto que el menor no estuviese integrado en centro escolar, el progenitor que le corresponde iniciar el periodo semanal deberá recoger a la menor en el domicilio del otro progenitor el lunes a las 10 de la mañana.

SEXTO.- Respecto a la pensión de alimentos con el nuevo sistema de custodia compartida, debemos destacar la ausencia de datos económicos de los dos progenitores. No tenemos ninguna información respecto a la madre, más allá de su indicación que no trabaja y respecto al padre tenemos dos nóminas una correspondiente al mes de septiembre de 2015 por importe líquido de 1.435 euros (folio 73) y otro del mes de noviembre de 2015 por importe líquido de 203,87 euros (folio 74). En cuanto al historial de vida laboral del progenitor resulta que existe cierta continuidad laboral en cuanto que en los años 2014 y 2015 ha trabajado 267 días (folio 75 a 76).

Por lo tanto, atendiendo a estos datos económicos procede establecer que corresponderá al padre abonar una pensión de alimentos por importe de 100 euros mensuales con la finalidad que la hija puede disponer de las mismas comodidades durante las dos situaciones de convivencia en cada domicilio con su madre y con su padre.

SEPTIMO.- Respecto a las costas, tanto de la instancia como de esta alzada, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez en representación de D. José debemos revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Posadas de 28 de diciembre de 2015 recaída en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos 439/15 y en su lugar se acuerda:

Se acuerda el régimen de patria potestad y guarda y custodia compartida.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Para el supuesto que el menor no estuviese integrado en centro escolar, el progenitor que le corresponde iniciar el periodo semanal deberá recoger a la menor en el domicilio del otro progenitor el lunes a las 10 de la mañana.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Respecto a la pensión de alimentos: Se establece una pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo del padre por importe de 100 euros mensuales.

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de costas en la instancia y de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.