Sentencia CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 112/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00406/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0016674
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000010 /2016
Recurrente: Violeta
Procurador: ERIKA ENA PEREZ
Abogado: MANUELA BLASCO MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Joaquín
Procurador: ELENA MARIA ARRATE MELENDREZ
Abogado: EVA SALAS OJEDA
SENTENCIA NUMERO: 406/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a seis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 10/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) NUMERO 112/2017 , en los que aparece como parte apelante Dª Violeta , representada por la
Procuradora de los tribunales Dª ERIKA ENA PEREZ y asistida por la Abogada Dª MANUELA BLASCO
MARTINEZ, y como parte apelada D. Joaquín , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ELENA
MARIA ARRATE MELENDREZ y asistido por la Abogada Dª EVA SALAS OJEDA, MINISTERIO FISCAL; en
cuyos autos con fecha 7 de diciembre de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 7 diciembre 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuestas por D. Joaquín , representada por la Procuradora Sra. Arrate Meléndrez, frente a DÑA. Violeta , representada por la Procuradora Sra. Ena Pérez, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 12 de febrero de 2015 en autos nº 620/14, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ Se atribuye al Sr. Joaquín la guarda y custodia del hijo menor Severiano , siendo la autoridad familiar del mismo compartida por ambos progenitores, pudiendo la Sra. Violeta relacionarse con el menor conforme al siguiente régimen de visitas: * Fines de semana alternos desde las 10'00 del sábado hasta las 20'00 h del domingo, con entregas y recogidas en el portal del domicilio paterno.

* Vacaciones escolares de Navidad: A) Vacaciones de navidad 2016/17: Para el supuesto de haber cesado la situación de desamparo y de tutela administrativa, la Sra. Violeta permanecerá con el menor Severiano desde las 10'00 h del día 29 de diciembre hasta las 20'00 h del día 1 de enero.

B) Vacaciones de navidad en sucesivos años: Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- Desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.

En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a las menores desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Para el presente curso escolar 2016/17 los periodos serán: 1º/ Desde las 10'00 h del día 8 de abril hasta las 20'00 h del día 12 de abril y 2º/ Desde las 20'00 h del día 12 de abril hasta las 20'00 h del día 17 de abril.

* Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Finalizados se reanudará conforme quedó suspendida.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el portal del domicilio paterno.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que el menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación del menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda tenerlo en su compañía ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida del menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

El presente régimen de visitas y estancias dará comienzo una vez cese la situación de tutela y de desamparo del menor Severiano lo que tendrá lugar a criterio del IASS que lo retornará al domicilio paterno con el establecimiento, en su caso, de las medidas de seguimiento que considere procedentes, tal y como se indica en el informe de fecha 17 de octubre de 2016.

2º/ Se suprime definitivamente el régimen de visitas entre la Sra. Violeta y la hija menor Penélope , relacionándose ambas cómo y cuando decidan de común acuerdo, ratificando la intervención del CAIF (Centro de Atención Integral a la Familia) a los fines acordados en el auto de 18 de julio de 2016, intervención que cesará a criterio de los profesionales de dicho Centro, si no se ha producido ya.

3º/ Con efectos de 1 de diciembre de 2016 cesa la obligación del Sr. Joaquín de abonar el importe de 75 € mensuales a la Sra. Violeta en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Severiano .

La Sra. Violeta deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes Penélope y Severiano , con efectos desde el 1 de enero de 2017, la suma de 100 € mensuales (50 € por cada hijo), a satisfacer por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el Sr.

Joaquín , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios necesarios de los hijos común tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

4º/ Se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, en favor de la Sra. Violeta hasta la subasta y adjudicación de la vivienda en el procedimiento hipotecario al que se encuentra sometida, momento este en que cesará dicha atribución en favor del mejor derecho del tercero adjudicatario.

Hasta ese momento, todos los gastos derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad serán abonadas por la Sra. Violeta . Los gastos derivados de la propiedad (IBI, seguro del hogar, derramas), se abonarán al 50% por cada progenitor.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y práctica la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día 30 mayo 2017 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Joaquín y, entre otras medidas, acuerda a) la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo Severiano , con el régimen que a favor de la madre se detalla, que se dice comenzará una vez cese la situación de tutela y desamparo del menor, Severiano , lo que tendrá lugar a criterio del IASS, que lo retornará al domicilio materno con el establecimiento, n su caso, de las medidas de seguimiento que considere procedentes; b) la Sra. Violeta deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes, Penélope y Severiano , con efectos desde 1 de enero de 2017, la suma de 100€ mensuales (50€ para cada hijo), actualizables.

Recurre el actor, que solicita que el régimen de visitas del menor se lleve a cabo bajo la supervisión de los profesionales del IASS y, una vez que por estos se determine que la relación es satisfactoria, se continúe con lo acordado en la citada resolución, y se acuerde que los gastos extraordinarios necesarios incluyen las partidas de libros de principio de curso, así como los futuros gastos de matricula o estudios superiores.

La demandada, por su parte, pide a) se le atribuya la guarda y custodia del hijo Severiano , con el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 12-2-15 ; b) si se atribuye la guarda y custodia de Severiano al padre, se amplíen a favor de ella las visitas en los términos que se detallan; y c) se suspenda temporalmente el pago de alimentos hasta que la Sra. Violeta cuente con medios de subsistencia iguales o superiores a 400€ mensuales. Todo ello con confirmación del resto de pronunciamientos.



SEGUNDO.- Considera la recurrente que debe atribuírsele la guarda y custodia de su hijo, Severiano , por más que se mantenga el acogimiento del menor por el Gobierno de Aragón, dispensándosele ayuda profesional para asumir las habilidades necesarias para la debida guarda y cuidado de su hijo, y asimismo trabajar el entorno familiar, potenciando y mejorando la relación con su hermana.

El menor, como se dice, estaba bajo la tutela del IASS a raíz de su declaración de desamparo en febrero de 2016.

El informe diagnostico emitido el 21-3-2016 por la Psicóloga, Trabajadora Social y el coordinador del Equipo Técnico refiere que la madre carece de un proyecto educativo, desconoce el momento evolutivo de sus hijos y adolece de un estilo negligente-permisivo o sin habilidades para ejercer adecuadamente su rol parental, una baja capacidad de resolución de problemas, además de una actitud hacia el menor dirigida a separarlo emocionalmente de su padre.

El 17-6-16 la Psicóloga del Juzgado emitió informe en el que apuntaba que las condiciones familiares aconsejarían que el padre se hiciese cargo del menor, como solicita, lo que permitiría además mantener la relación con la hermana, bajo la guarda y custodia del padre, alternativa que en ese momento no sería efectiva dada la actitud de rechazo que el hijo muestra hacia su padre y el peligro que tal opción podría generar, de agravamiento de esa actitud. Por lo que -considera la psicóloga- que hasta que no se reconstruyan las relaciones familiares y personales no se puede pensar en el establecimiento de un sistema de custodia efectivo.

El referido informe del IASS, que concretamente consideró que la causante de la situación de desamparo de Severiano fue la madre, por incumplimiento de sus funciones parentales, fue complementado y actualizado por el más reciente de 17-10-16, en el que se informa de la mejora de la relación padre/hijo, deteriorada por la instrumentalización negativa de la figura del padre por la madre, se ratifica el anterior informe acerca de las carencias maternas y su condición de causante de desamparo, y se dice que el padre, con los apoyos necesarios, reúne las condiciones necesarias para atender a su hijo, concluyendo que es la figura mas adecuada para asumir la guarda y custodia del menor, y que, caso de atribuirse la guarda y custodia a la madre, el menor permanecería en situación legal de desamparo, con mantenimiento de la tutela legal administrativa sobre Severiano , mientras que si se conoce al padre se podría producir el cese de dicho tutela, con seguimiento de los servicios sociales.

Todo lo cual abona el mantenimiento del régimen de guarda recurrido, con la consiguiente desestimación del recurso de la Sra. Violeta .



TERCERO.- Las mismas razones abonan en tema de visitas la desestimación del interpuesto por la madre, debiendo mantenerse el sistema progresivo que la sentencia articula, como asimismo el momento que señala para su comienzo -una vez cese la situación de tutela y desamparo del menor, Severiano , lo que tendrá lugar a criterio del IASS-, sin que se estime procedente la supervisión de régimen que la Juez establece por los profesionales del IASS, petición que en su recurso formula el Sr. Joaquín .



CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, se dice que la relación que la sentencia efectúa no incluye los libros de texto de principio de curso ni los gastos de matricula o cursos superiores.

Ambas partidas han sido conceptuadas por el Tribunal Supremo como gastos ordinarios ( STS 15-10-14 ), razón bastante para la denegación del pedimento que en el sentido indicado se formula. Al margen de ello, señalar que la catalogación rígida y anticipada de los gastos no debe hacerse al margen de las peculiaridades del caso y las circunstancias concurrentes al tiempo en que dichos gastos se devengaron, debiendo determinarse su posible repercusión al progenitor no custodio con arreglo a criterios de necesidad e importancia de las partidas reclamadas, y en particular en relación con la cuantía de la pensión de alimentos señalada.



QUINTO.- La Sra. Violeta carece de ingresos, se encuentra inscrita como demandante de empleo desde septiembre de 215, recibe ayuda de su padre, quien, entre otros gastos, asume los comunitarios, y reside en la vivienda familiar, embargada desde 2012 por impago de cuotas hipotecarias.

Tal situación, sin embargo, no ha de obstar al reconocimiento del derecho de alimentos de Severiano , estimándose en las circunstancias del caso solución más adecuada la que, conciliando la previsión del art.

152-2 C.C . -'cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del alimentante se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'- y el imperativo inexcusable del art. 82.1 CDFA -'Tras la ruptura de la convivencia, ambos progenitores contribuirán proporcionalmente con sus ingresos económicos a satisfacer los gastos de asistencia'-, pasa por el señalamiento de la pensión que la sentencia determina, sin perjuicio de las modificaciones que la alteración en las circunstancias haga en su día procedente, pero con suspensión de su exigibilidad en tanto subsista la situación de precariedad por la que la Sra. Violeta atraviesa y reanudación en el momento en que sus ingresos por trabajo alcancen los 400€ o se acrediten otros medios de fortuna.



SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, en el caso de la Sra. Violeta por la estimación parcial de su recurso y en el caso del Sr. Joaquín por la estimación parcial de su demanda y la índole los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Violeta y desestimando el de DON Joaquín , ambos contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 7 diciembre 2016 por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de suspender la exigibilidad de la pensión señalada a favor del hijo Severiano y a cargo de la Sra. Violeta en tanto subsista la situación de precariedad por la que esta ultima atraviesa y reanudación en el momento en que sus ingresos por trabajo alcancen los 400€ o se acrediten otros medios de fortuna. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.