Sentencia Civil Nº 407/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 156/2006 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 156/2006-3ª

PROCEDIMIENTO INCIDENTAL CONCURSAL N° 308/2005 (juicio de concurso Nº 122/2005)

JUZGADO MERCANTIL N° 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 407/2006

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En Barcelona a trece de septiembre de dos mil seis.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente concursal n° 308/2005, dimanante del juicio de concurso nº 122/2005, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por la parte que promovió el incidente, ENDESA ENERGÍA SAU., representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y asistida del Letrado D. Josep Figueras Comas, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2005, siendo partes apeladas la Administración Concursal y la concursada LLAMAS SLU., representada por la Procuradora Dª. Marta Pradera Rivero y bajo la dirección del Letrado D. Manuel Astillero Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Javier Segura Zariquiey, Procurador de los tribunales y de ENDESA ENERGÍA SAU. contra LLAMAS SLU. y la Administración Concursal, en interés del concurso debo acordar y acuerdo:

1º) El cumplimiento del contrato de suministro de energía eléctrica suscrito entre las partes el día 10 de septiembre de 2004.

2º) Que se abonen con cargo a la masa las prestaciones que haya de satisfacer la concursada.

3º) Que el crédito anterior a la declaración de concurso, por importe de 154.779,67 euros, deberá ser calificado como concursal y ordinario.

4º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este incidente".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ENDESA ENERGÍA SAU., oponiéndose la concursada LLAMAS SLU. y la Administración Concursal.

TERCERO. Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 28 de junio.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. Se centra la cuestión controvertida en la interpretación del artículo 62.3 de la Ley Concursal en relación con un contrato de tracto sucesivo cuyo cumplimiento, previo rechazo de la resolución pretendida por el suministrador, fue acordado por el Juez del concurso al amparo de dicho precepto.

Versa concretamente el conflicto suscitado en determinar, sobre la base de esa previsión normativa, si, en el supuesto de que judicialmente se acuerde el cumplimiento del contrato, las prestaciones pecuniarias vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso tienen la consideración de crédito contra la masa (mejor, sí deben ser satisfechas a cargo de la masa), o bien, por el contrario, merecen la consideración de crédito concursal, sometido a la calificación que le corresponda, por tratarse de deudas contraídas con anterioridad al concurso.

SEGUNDO. Se trata de un contrato de suministro de energía eléctrica suscrito por la concursada LLAMAS SLU. con ENDESA ENERGÍA SAU. el día 10 de septiembre de 2004. Al tiempo de ser declarado el concurso voluntario de la primera, por Auto de 4 de marzo de 2005 , la concursada usuaria adeudaba a la compañía eléctrica las tarifas devengadas desde octubre de 2004, por un total de 154.779,67 euros (en adelante "deuda anterior").

La compañía suministradora, pese a cursar un requerimiento resolutorio en febrero de 2005 (f. 32), no llegó a suspender el suministro, que ha continuado hasta la declaración de concurso y con posterioridad. No obstante, las facturas emitidas por los consumos posteriores a la declaración del concurso han sido y vienen siendo abonadas.

Declarado el concurso, ENDESA formuló demanda incidental dirigida a obtener la resolución del contrato por incumplimiento anterior a su declaración, con apoyo en el art. 62.1 LC . Subsidiariamente, para el caso de que se acordara el cumplimiento del contrato por ser de interés para el concurso, solicitaba la aplicación de la consecuencia que establece el apartado 3 de ese precepto: el pago de las prestaciones debidas con cargo a la masa, sin perjuicio de aplicarse la misma solución para los consumos posteriores.

El Sr. Magistrado, con apoyo en el informe de la Administración Concursal, estimó que, pese a mediar un incumplimiento contractual anterior a la declaración, el interés del concurso determinaba el mantenimiento del suministro y por ello el cumplimiento del contrato, so pena de provocar la paralización de la actividad productiva de la concursada.

Es decir, hizo uso el Juez del concurso de la facultad que prevé el art. 62.3 LC , a cuyo tenor "(a)unque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato...", pero interpretó el inciso siguiente, "...siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado", en el sentido de que las prestaciones debidas que deben pagarse con cargo a la masa son las generadas por el cumplimiento del contrato con posterioridad al concurso, no así la deuda anterior, que desde el lado activo conserva la condición de crédito concursal integrándose en la masa pasiva con la calificación de crédito ordinario. No estimó, con tal interpretación, que la norma supedite el cumplimiento forzoso del contrato a que se satisfaga con cargo a la masa toda la deuda pendiente (esto es, la "deuda anterior").

TERCERO. La apelante ENDESA no discute la decisión judicial que rechaza la resolución por incumplimiento y acuerda, facultada por dicho precepto, el cumplimiento del contrato, en cuanto solución impuesta por el interés del concurso. Lo que discute la apelante es la indicada interpretación que le niega la satisfacción de la deuda anterior con cargo a la masa y le relega al tratamiento concursal, contrariando a su juicio la previsión normativa.

De otro lado, como advierte en su recurso, es cierto que no se discute que el contrato de suministro de energía eléctrica participa de la naturaleza de los contratos de tracto sucesivo.

Y tampoco es discutido, tal como alega, que el incumplimiento de LLAMAS SLU. anterior al concurso facultaba para la resolución contractual de acuerdo con el art. 62,1 LC . Ciertamente así es; ni la Administración Concursal ni la concursada han negado que el comportamiento incumplidor, situado temporalmente en época anterior a la declaración de concurso, tenga la entidad suficiente para motivar la facultad resolutoria por frustar las legítimas expectativas económico-negociales de la contraparte que, por el contrario, sí cumplió. La Sentencia apelada tampoco niega este extremo y puede decirse que efectivamente aprecia el presupuesto para que quede enervada la facultad resolutoria con el efecto de continuidad contractual previsto por dicho precepto, siendo tal presupuesto, como indica el apartado 3 , que exista causa de resolución.

No entraremos por tanto en esta cuestión, lo que no nos impide dejar constancia más explícita de la concurrencia de este presupuesto, en atención a la cuantía de la deuda impagada y al lapso de tiempo durante el cual se ha prolongado el incumplimiento.

CUARTO. Una interpretación literal, lógica, teleológica y sistemática del precepto nos lleva a una conclusión distinta de la que fundamenta el Sr. Magistrado de primera instancia.

El artículo 62,1 de la Ley Concursal no impide, tratándose de contratos de tracto sucesivo, el ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento del concursado en época anterior a la declaración de concurso. Subsiste por ello la facultad resolutoria que, por razón del incumplimiento de la otra parte, el art. 1124 del Código Civil otorga, con carácter general, al contratante que cumplo su prestación, por más que, por haber sido declarado el concurso, el ejercicio de la acción quede afectada por ciertos condicionantes procesales (debe ejercitarse ante el Juez del concurso y por los trámites del incidente concursal).

No obstante, el art. 62.3 LC permite que, pese a existir un incumplimiento anterior de entidad suficiente para justificar la sanción resolutoria, el Juez pueda acordar el cumplimiento del contrato por entender que la continuidad es beneficiosa para el interés del concurso. Pero en tal caso se impone como consecuencia, o si se quiere como contrapartida o condición, que se abonen con cargo a la masa las prestaciones debidas o que deba realizar él concursado.

Se trata, como indica la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Capítulo III ) de la posibilidad de enervar la resolución del contrato en caso de que exista causa para la resolución por incumplimiento. De este modo, para el legislador, el cumplimiento forzoso, determinado por el interés del concurso, es un medio no ya de llevar a efecto lo pactado en caso de incumplimiento, sitio una forma de enervación, es decir, de evitar la efectividad de la resolución contractual por causa de incumplimiento.

Pero, sigue indicando la Exposición de Motivos, ésa facultad de enervación en interés del concurso tiene efectividad con garantías para el derecho de la contraparte. Dice literalmente la EM que "no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento".

Esas garantías, en interés de quien se ve forzado a seguir cumpliendo pese a que el ordenamiento jurídico le otorga la facultad de extinguir el vínculo por no haber obtenido la satisfacción de su interés negocial por cansa del incumplimiento contrario, no pueden ser otras que las que resultan de la literalidad del art. 62.3 : que con cargo a la masa sean abonadas las prestaciones adeudadas por el concursado, anteriores y posteriores a la declaración de concurso, por razón de esa relación contractual. En tal sentido deben ser interpretados, de acuerdo con su sentido literal y propio, los términos "prestaciones debidas o que deba realizar el concursado", comprensivas de la deuda anterior al concurso que ha motivado la acción resolutoria (y que procedería de no acogerse la facultad enervatoria) y las ulteriores a la declaración de concurso, puesto que la norma no distingue y, antes bien, contempla una disyuntiva temporal que se proyecta sobre un pasado y un futuro, en relación con las prestaciones que deben satisfacerse a cargo de la masa en caso de declararse la continuidad contractual pese al incumplimiento. Si tan sólo debieran pagarse con cargo a la masa las prestaciones generadas con posterioridad al concurso hubiera bastado una expresión en este sentido, o acaso sólo el último inciso, "las que deba realizar el concursado", pero incluye también las prestaciones debidas.

De entender lo contrario, tal como mantiene la Administración Concursal y el Sr. Juez del concurso, el precepto no introduciría nuevas garantías, ni en realidad ninguna, porque en todo caso las prestaciones a cargo del concursado generadas por el ejercicio de su actividad después de declarado el concurso ya son consideradas deudas de la masa por el art. 84.2.5º LC .

Distintas, formalmente, de esta última categoría son las deudas de la masa derivadas de la enervación de la facultad resolutoria y cumplimiento forzoso acordado al amparo del art. 62,3, que como créditos contra la masa se incluyen en el apartado 7° del art. 84,2 : "Los (créditos) que en los casos de (...) rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado". No es dudoso que tales términos, cantidades debidas, de un lado, y las de vencimiento futuro, de otro, se identifican con los empleados por el art. 62.3 : "prestaciones debidas" y/o "que deba realizar el concursado", conclusión que se refuerza a la vista de la regulación de la facultad de rehabilitación de, contratos y de enervación del desahucio en los arts. 68, 69 y 70 LC, nominativamente incluidos en el 84.2.7º , facultad que explícitamente (aquí con total claridad) se supedita al pago con cargo a la masa tanto de la deuda pendiente, anterior al concurso, como de la posterior y de las prestaciones futuras. Además, esos preceptos regulan una facultad muy próxima e incluso análoga a la del art. 62.3 , que por ello reclama una interpretación acorde o en sintonía con la de aquéllos.

En conclusión, la finalidad de la norma que comentamos es el sacrificio del derecho a la resolución del contrato en interés del concurso, pero garantizando, en contrapartida y en interés del acreedor que se ve forzado a la continuidad negocial, el pago de la deuda pendiente, cuyo impago precisamente justificaría la resolución, y la futura, con cargo a la masa.

De ahí que en caso de estimarse procedente la resolución contractual, la solución prevista por el apartado 4 del art. 62 sea diversa: si el incumplimiento del concursado es anterior a la declaración de concurso, el crédito de la parte cumplidora será concursal; si el incumplimiento es posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. Pero distinto debe ser necesariamente el criterio en un caso y otro, de proceder la resolución o bien el cumplimiento forzoso por enervación de la facultad resolutoria, pues no tiene sentido que tanto en aquél como en este caso el efecto referido al crédito de la parte que cumplió sea el mismo. Necesariamente también porque la norma dedica una regulación específica al supuesto de enervación de la facultad resolutoria (el apartado 3) y otra al supuesto de resolución del contrato (apartado 4), cuya coincidencia en los efectos aquí controvertidos no puede sostenerse con arreglo a los cánones interpretativos. Precisamente el distinto de tratamiento del crédito, según sea anterior o posterior al concurso, que prevé el apartado 4 determina la interpretación del apartado 3.

Supuesto distinto, por último, es que existan deudas anteriores a la declaración de concurso que no puedan justificar la resolución por incumplimiento en esa misma época, pues en tal caso la resolución no sería procedente y, por ello, siquiera sería necesario acudir a la facultad de enervación de la facultad resolutoria del art. 62.3 LC , pero no es este el caso.

QUINTO. En materia de costas seguimos el mismo criterio que la resolución apelada, por las dudas de derecho que el conflicto plantea.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ENDESA ENERGÍA SAU. contra la Sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2005 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que revocamos en parte, acordando, en sustitución del apartado 3°) del fallo, que el crédito por importe de 154.779,67 euros del que es titular ENDESA ENERGÍA SAU. sea satisfecho con cargo a la masa.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de este Auto, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.