Sentencia CIVIL Nº 407/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 249/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00407/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2014 0001563
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000672 /2016
Recurrente: Ambrosio
Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ
Abogado: MARIA ISABEL SION DE ARRIBA
Recurrido: Elvira , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS,
Abogado: ANGELES FERNANDEZ-AHUJA GARCIA,
S E N T E N C I A nº 407/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000672 /2016,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249/2017, en los que aparece como parte apelante, Ambrosio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Susana Díaz Díaz, asistido por el Abogado D. María
Isabel Sion De Arriba, y como parte apelada, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
Mª Eugenia Castañeira Arias, asistido por la Abogada Dª Ángeles Fernández- Ahuja García, y el MINISTERIO
FISCAL, parte apelada en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 9 de febrero DE 2017, en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 672/16 , de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Susana Díaz Díaz, en nombre y representación de D. Ambrosio , frente a Dª Elvira , representada por el Procurador Dª María Eugenia Castañeira Arias y desestimando la reconvención formulada por el Procurador María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de Dª Elvira , contra D. Ambrosio , representado por la procuradora D! Susana Diaz Diaz no ha lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 25 de julio de 2014, dictada en los autos 168/14, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 . No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Ambrosio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 249/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 12 de septiembre.



TERCERO .- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó Sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda formulada por la representación de D. Ambrosio frente a Dª. Elvira en la que se solicitaba la extinción de la pensión de alimentos de los hijos menores Victorino y María Antonieta .

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Ambrosio alegando que si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias económicas de la demandada, así como error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal y la representación de Dª. Elvira solicitaron la desestimación del recurso.-

SEGUNDO.- Hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias . Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 30 de junio de 2017 , por citar una de las mas recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º)permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º)que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

Por otra parte, este Tribunal ha señalado que la custodia compartida no necesariamente implica la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que además de tener en cuenta cuales son las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presente los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor ( Sentencias de 5 de diciembre de 2013 , 6 mayo de 2014 y 26 de febrero y 12 de noviembre de 2015 ).

En el previo proceso de divorcio se alcanzó un acuerdo entre las partes por el que se fijaba la guarda y custodia compartida de los menores Victorino y María Antonieta y que D. Ambrosio abonaría en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, dado que Dª Elvira se encontraba en situación de desempleo.

En el presente proceso de modificación se ha acreditado que Dª Elvira ha accedido al mercado laboral, así celebró en fecha 21 de marzo de 2016 con la empresa Plaza Camín, S.L., un contrato de trabajo por aumento de residentes según legislación por un periodo de tres meses, que fue prorrogado por otros tres meses en fecha 21 de junio 2016 hasta el 20 de septiembre de 2016, y en fecha 28 de septiembre de 2016 celebró un nuevo contrato laboral de la misma modalidad que el primero por otros tres meses con la entidad Espíritu Santo, S.L., y tal como se desprende del escrito de oposición al recurso de fecha 6 de abril de 2017 se señala que no se ha llegado a firmar una prorroga , estando sumida en una situación de prorroga tácita, de donde se desprende que a dicha fecha aun seguía trabajando.

Por todo ello, y en contra de lo que sustenta la Sentencia de instancia, se ha producido una alteración en la situación económica de la demandada que supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de alcanzar el acuerdo en el proceso de divorcio, sin que por el hecho de tratarse de contratos eventuales, pueda considerarse como meramente transitoria, ya que lleva trabajando un año de forma continuada, máxime teniendo en cuenta las actuales condiciones de mercado laboral, razones que conducen a la estimación del presente recurso.-

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse el recurso formulado por la representación de D. Ambrosio no se hace especial pronunciamiento de las mismas.- Vis tos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO formulado por la representación de D. Ambrosio contra la Sentencia de 27 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 672/2016 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicharesolución, en el sentido de acordar, a partir de la fecha de la presente resolución, la extinción de la pensión de alimentos que venía obligado a satisfacer D. Ambrosio en virtud de la Sentencia de fecha 25 de julio de 2014; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.