Sentencia Civil Nº 408/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 222/2007 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 408/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel L. Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 222/07

Juzgado de lo Mercantil nº Uno

Cádiz

Procedimiento Civil nº 214/05

En Cádiz a 26 de julio de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Cádiz, cuyo recurso fue planteado por DON Gervasio , DON Hernan y DON Inocencio , así como la COMUNIDAD HEREDITARIA de DON Juan , siendo parte recurrida la entidad FEDERICO JOLY Y CIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva dice:

, Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gervasio , D. Hernan , D. Inocencio y la Comunidad Hereditaria de D. Juan , representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velázquez, contra la entidad mercantil ,FEDERICO JOLY Y CIA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán González Bezunartea, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra; sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Gervasio , DON Hernan Y DON Inocencio y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Juan y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la iniciativa litigiosa de los hermanos DON Gervasio , DON Hernan y DON Inocencio , en unión de la COMUNIDAD HEREDITARIA del extinto DON Juan , socios titulares del 28,56% del capital social de la mercantil demandada FEDERICO JOLY Y CIA, SOCIEDAD ANONIMA, claudicando en la instancia la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la entidad celebrada el 17 de octubre de 2005 sobre modificación de los artículos 5º, 8º, 15º y 18º de los Estatutos, se alzan en apelación ante la Sala los desfavorecidos demandantes Sres. Hernan Inocencio Gervasio bajo dos distintos argumentos, el primero de los cuales insiste en la nulidad del cambio estatutario al amparo del artículo 148 de la Ley Especial de Sociedades Anónimas (Texto Refundido de 22 de diciembre de 1989, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/89), pues tratandose de una modificación que perjudica o lesiona directamente los derechos diferenciados de las dos clases de acciones en que se divide el capital social, denominadas ,A" y ,B", además del pronunciamiento de la Junta, requería indispensablemente para su validez la anuencia de la mayoría de las acciones pertenecientes a las clases afectadas, lo que en el caso del grupo de accionistas de la clase ,A" a que pertenecieran los demandantes no ha tenido lugar, ni se ha planteado. El segundo y último de los motivos combate el acuerdo de la Junta por vulnerar el interés social, materializado en el equilibrio de poder en la toma de decisiones y gestión de la entidad entre las dos familias - Hernan y Lucas - que ostentan, por mitad, las acciones de la mercantil, en beneficio exclusivo de determinados accionistas, concretados en los miembros de la familia Lucas y los disidentes del segundo grupo, Doña María Cristina , Doña Adela u Don Severino , con lo que se impone -dicen- la anulación de los precitados acuerdos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 115.1 y 2 de la Ley.

Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta apelación, el atento y detenido examen de las actuaciones, muestra la inconsistencia del recurso e inclina la confirmación de la justa sentencia sentencia pronunciada.

SEGUNDO.- En efecto, abordando las cuestiones propuestas por el orden de su enunciado, para entrar en primer lugar en el examen del motivo de nulidad esgrimido frente a los acuerdos, por infracción del artículo 148 de la Ley de Sociedades Anónimas , la conclusión desestimatoria se abre paso sin dificultad.

Así, es cierto e incontestable que por la Junta General de Accionistas de la entidad FEDERICO JOLY Y CIA, S.A. celebrada el 17 de octubre de 2005, se acordó (Punto 2º del Orden del Día) la modificación de los Estatutos Sociales, en el sentido de suprimir las clases o series de acciones contempladas en el artículo 5º, con alteración correlativa de lo dispuesto en los artículos 8 º, 15 º y 18º, reguladores de la transmisión de acciones, derecho de adquisición preferente y precio, formación del Consejo de Administración, así como el número y designación de Consejeros Delegados, aprobandose tales acuerdos por la Junta, con los requisitos prevenidos en el artículo 144 de la LSA , más sin pulsar la opinión de las meritadas clases afectadas, ni recabar su acuerdo, en ninguna de las variantes del artículo 148.2 de la Ley, en Junta Especial o mediante votación separada en la propia Junta General.

Sucede, sin embargo, que en el caso litigioso no resulta de aplicación el artículo 148 de la Ley Especial , que disciplina la modificación de los Estatutos,perjudicial a una clase de acciones" (Sic), ni puede, por tanto, considerarse infringido y asentar la nulidad de pleno derecho propia de los acuerdos contrarios a la Ley que constituye el primero y principal motivo de impugnación, reproducido en el recurso.

TERCERO.- Y ello en primer lugar porque si bien es cierto que ambas partes litigantes coinciden en admitir la existencia de ,clases de acciones", en los términos prevenidos en el derogado artículo 5º de los Estatutos, no es en modo alguno pacífico e incontrovertido el significado que atribuyen a las referidas clases de acciones presentes en la mercantil, ni su convergencia en el concepto técnico-jurídico del artículo 49.1 de la Ley, imprescindible para atraer el régimen o tratamiento propio de las acciones privilegiadas diseñado en el artículo 148 del T.R. de la Ley aludido en consideraciones precedentes.

Ciertamente, tomando como punto de partida la clásica distinción de tres distintas facetas en la acción, como parte del capital, como título valor y como derecho, las llamadas ,clases" de acciones se enmarcan tradicionalmente para su estudio en esta última perspectiva, en tanto aluden al distinto contenido de derechos que ofrecen las diferentes clases de acciones, que con el decaimiento del principio de igualdad absoluta de derechos corporativos o sociales de las acciones, polariza actualmente la aplicación del principio, limitado según nuestra mejor doctrina (R. Uría) al terreno concreto de cada clase de acciones, dentro de la cual es inderogable y no podrá ser violado ni por los estatutos fundacionales, ni por acuerdo ulterior de la Junta General. Por lo demás, la posible desigualdad de las acciones de distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o comunes y de acciones privilegiadas o preferentes, atribuyendo las primeras a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio (artículo 48 de la Ley), concediendo las segundas particulares ventajas o privilegios en relación con los derechos de las acciones ordinarias, bien que, aún siendo lícita la emisión de acciones privilegiadas, dicha facultad ha de ser empleada con la prudencia necesaria en evitación de excesos que hagan intolerable el privilegio por anular prácticamente los derechos de los demás accionistas, y si al tiempo de constituirse la sociedad la creación de acciones privilegiadas no tiene especiales requisitos y puede obedecer a muy diversas causas de orden económico, una vez constituida la sociedad la creación de privilegios encarnados en acciones de distinta clase ofrece siempre un margen de peligro que exige rodear la operación de un sistema de garantías, legalmente acuñadas en el artículo 50.1 de la Ley.

En otras palabras, el principio de igualdad de los accionistas vinculado al ideario que inspira la codificación francesa e introducen la generalidad de los ordenamientos, desmerece o se debilita progresivamente en ellos apenas formulado, decantándose en nuestro derecho en el artículo 37 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , que proclama la igualdad de accionistas que son titulares de acciones iguales, pudiendo, por tanto, existir acciones desiguales o diferentes en función de los derechos que se le incorporan, con lo que la igualdad de derechos de los socios ,se refugia" así, en la clase de acción, como señala el profesor Pedro Enrique , citado por A. Aguilera Ramos, que orienta estas reflexiones.

Así pues, cuando hablamos de ,clases de acciones" adoptamos una variedad específica que toma como referencia el derecho incorporado, tratándose de un concepto legal, ya presente en el artículo 37 de la primitiva ley (pese a sus deficiencias terminológicas, identificando serie y clase de acciones), y, con mayor claridad, en el artículo 49 del T.R.L.S.A ., cuyo apartado 1 proclama que ,las acciones pueden otorgar derechos diferentes, constituyendo una misma clase aquellas que tengan el mismo contenido de derechos", agregando el punto 2 que ,cuando dentro de una misma clase se constituyan varias series de aciones, todas las que integren una serie tendrán el mismo valor nominal" , lo que superando el confusionismo anterior deja claro que la clase de acciones es aquella que otorga derechos diferentes y, en función de ello, cabe la posibilidad de que existan varias clases.

La propia literalidad del artículo 49.1 del T.R. ilustra la relatividad del concepto de clase ya que la diferencia de derechos que la identifica sólo se comprende por contraste con otra clase de derechos distintos, de forma que de emitirse acciones que incorporan exactamente los mismos derechos no se podría hablar propiamente de clase. Y si clase de acción es la que se integra por acciones que atribuyen derechos diferentes -acciones éstas llamadas especiales que normalmente incorporan un privilegio- la ley cuenta como punto de referencia con un modelo común de acciones, las ordinarias, que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones que integran la posición de socio y derivan de la ley y, en su caso, de los estatutos, para denominar clase especial al conjunto de acciones que incorporan derechos diferentes a los de las acciones ordinarias. Cualquier otra distinción entre acciones que no tome como referencia los derechos incorporados no constituirá una clase en el sentido tratado (serán series cuando se distinguen por su distinto valor nominal, se tratará de acciones nominativas o al portador , o hablaremos de tipos de acciones para designar aquellas que se diferencian de las ordinarias, no por razón del derecho incorporado, sino por sus características externas, generalmente referidas al documento, etc.) Y la fijación del concepto de clase integrada por acciones especiales además de determinadas exigencias y limitaciones en orden a su creación (artículo 50.1 de la Ley), en lo que ahora concierne, comporta que sólo a las acciones especiales que contengan algún privilegio se refiere el artículo 148 cuando habla de la lesión a los derechos de una clase de acciones (A. Aguilera Ramos).

Sentadas tales premisas jurídicas y examinadas a su tenor las posiciones de las partes enfrentadas, se aprecia sin dificultad que el reconocimiento y asunción por ambas de la existencia en la entidad Federico Joly y Cía, S.A. de clases de acciones, en los términos acuñados en el artículo 5º de los Estatutos Sociales, no supone una coincidencia básica en cuanto al concepto legal y específico de ,clase" establecido a lo largo de las consideraciones anteriores, en términos que por la unanimidad de posiciones y ausencia de beligerancia, confieran a las clases de acciones ,A" y ,B" de la mercantil demandada el significado de especialidad y privilegio propio de las clases del artículo 49.1 de la Ley, cuya modificación deba automática e imperativamente situarse en el marco del artículo 148 de la Ley, exigiendo el acuerdo sectorial de las clases afectadas, que omitido en nuestro caso, implicaría la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales en litigio.

Basta, en efecto, con repasar las alegaciones introductorias del recurso, y -con mayor razón las que sustentan el motivo de nulidad analizado- para advertir que sobre la base común de la existencia de acciones de la clase ,A" originariamente en poder del grupo familiar Joly Palomino, y ,B" pertenecientes a los Lucas , asumida sin disidencias por las partes, destacan esforzadamente los actores los derechos ,específicos, particulares y privilegiados" así como los caracteres ,propios" ,exclusivos" y ,diferenciados" de cada clase de acciones, y su sentido de ,prerrogativa" para atribuir a la supresión el significado perjudicial o lesivo que contempla el artículo 148; mientras la Sociedad demandada con su nueva mayoría al frente, rechaza abiertamente la existencia de derechos diferenciados admitiendo a lo sumo particularidades en su ejercicio, que en modo alguno reclamaban el acuerdo mayoritario de los grupos afectados, bastando para la modificación/supresión de los derechos conferidos el acuerdo de la Junta efectivamente alcanzado.

CUARTO.- Y si la coincidente afirmación de la existencia de tales clases de acciones, matizada en los términos de que se ha dejado constancia, impide atribuir a las manifestaciones de la demandada el efecto alegado, fijando como incontrovertida la existencia de clases de acciones en el sentido previsto en el artículo 49 de la LSA , con las reforzadas exigencias del artículo 148 en orden a su modificación, el examen de las concretas previsiones estatutarias que alientan las llamadas clases ,A" y ,B" de las acciones en que se divide el capital de ,Federico Joly y Cía" lejos de alentar la estrategia de los actores hoy apelantes, permiten razonablemente dudar que nos hallemos ante verdaderas o genuinas ,clases" de acciones en el sentido estudiado.

Así, el artículo 5º de los Estatutos Sociales, que en su primitiva redacción se limitaba a consignar las cifras del capital social, número de acciones nominativas que lo representa y su valor (Vid, documento nº 2 de la demanda, folio 72), mediante acuerdo de la Junta General de 6 de octubre de 1987 se modifica, reproduciendo su párrafo primero el texto originario, al que se añade un segundo inciso a tenor del cual las acciones ,se integran en dos series, serie A compuesta por ......acciones que son los números ... inclusive; y serie B compuesta por .... acciones números .... todas inclusive"; y, en fin, un tercer párrafo que dice: ,las acciones de la misma serie o clase confieren los mismos derechos. Las acciones de una y otra clase tienen el mismo valor nominal y en cuanto a los derechos no existen más diferencias que las que expresamente se establecen en los presentes estatutos. En lo no diferenciado expresamente a todas las acciones, sea cual fuese su serie, tendrán los mismos derechos" .

Los referidos enunciados, partícipes del confusionismo terminológico del artículo 37 de la Ley de 1951, no se compadecen, sin embargo, con un verdadero y efectivo contenido diferencial entre las acciones de una y otra clase, para las que se contemplan exactamente unos mismos derechos en todas y cada una de las materias señaladas en la demanda como exponente de diversidad y ahora en el recurso, esto es, en materia de transmisión de acciones (artículo 8), composición del órgano de administración (artículo 15) y delegación de funciones (artículo 18 de los estatutos); y al adscribirse a una u otra serie o clase la totalidad del capital social, que se distribuye íntegramente y al 50% entre las llamadas clases ,A" y ,B" no es posible tampoco ejercicio comparativo alguno que revele especialidad, prerrogativa o privilegio del que no participen la totalidad de accionistas, en términos abiertamente alejados de las notas características de las llamadas ,clases de acciones" en su acepción legal. Es más, dado el sustrato familiar de la entidad, cuyas acciones se reparten al completo entre dos grupos familiares diferenciados, los Juan y Lucas , el señalamiento de otras tantas series o clases de acciones se ofrece más como instrumento de cohesión o vertebración de una y otra rama que como elemento diferencial o distintivo entre ambas, característico de las clases en el sentido jurídico analizado; y dado el preciso alcance y manifestaciones sociales en que la clasificación se traduce, más que una determinación esencial o sustantiva, parece investida de funcionalidad o sentido operativo, en términos que dudosamente se convienen con el concepto de clase analizado a lo largo de los razonamientos anteriores.

Y si las previsiones estatutarias examinadas no resultan concluyentes para afirmar la realidad y existencia de clases de acciones en el sentido legal, el artículo 148 de la Ley de Sociedades Anónimas , tuitivo de los accionistas privilegiados integrantes de una misma clase de acciones, no puede estimarse de aplicación, tal y como en supuesto análogo al de autos, han tenido ocasión de manifestarse los Tribunales, destacando en la escasísima jurisprudencia dictada sobre el meritado precepto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 20 de enero de 2005 , cuyas consideraciones se transcriben en el fallo apelado (Fundamento Jurídico Quinto, in fine) que analizando en detalle los conceptos de series y clases de acciones, y barajando además la exégesis teleológica del artículo 148 de la Ley, representada por la necesidad de ,conciliar el interés social de modificar los estatutos sociales con la tutela de la clase a que no se modifiquen sus derechos por la voluntad de la mayoría de la Junta General..." concluye rechazando su aplicación, en términos que damos aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones. Y la propia sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 18_), de 19 de julio de 2004 , también renuente a apreciar la existencia de clases de acciones en un supuesto análogo al de autos, para descartar, a la postre, la pretendida infracción del artículo 148 de la Ley, a la sazón invocado en la impugnación de acuerdos sociales depurada.

QUINTO.- Analizado hasta aquí sin resultado uno de los presupuestos del juego o aplicación del artículo 148 de la Ley, el relativo a la preexistencia de clases de acciones en la mercantil Federico Joly y Cía, S.A., tampoco el segundo de los requisitos, consistente en la lesión o perjuicio de los derechos de la clase o grupo de accionistas afectados, puede ser concretado, de modo que aún sobreponiendonos a cuanto se lleva expuesto, el fracaso de la impugnación estatutaria por el motivo analizado peranecería incólume.

En efecto, el supuesto de hecho sobre el que opera el artículo 148 del TRLSA , al igual que su precedente artículo 85 de la Ley de 1951, parte de la existencia de socios que ostenten o sean titulares de posiciones jurídicas distintas, es decir, que gocen de un conjunto de derechos diferentes, de modo que la protección legal tiene que ver con el hecho mismo del perjuicio, directo o indirecto, que produce o puede producir el cambio estatutario sobre una categoría de acciones, con lo que laratio del precepto viene a proteger, esencialmente, un status jurídico previo del socio y de la sociedad, cuya alteración no puede ser decidida libremente en consonancia con el principio de mayoría en Junta General; lo que, desde otro punto de vista se ofrece como reminiscencia de la teoría de los derechos individuales, entendida como límite efectivo a la voluntad de la Junta.

Ahora bien, como señala el profesor A. Marina García-Tuñón, al tratar entre los ,Supuestos específicos de modificación estatutaria" la ,Modificación Perjudicial a una clase de acciones", Derecho de Sociedades Anónimas III, Vol. 1, II, 2.2. folio 103, Civitas, 1ª Edición, de 1994, citado en el propio recurso, folio 19, 1300 de los autos) no podrá hablarse de lesión cuando esta opera de igual forma para todos los accionistas existentes hasta el momento de la modificación proyectada (Vid, Garrigues, en Garrigues-Uría, Comentarios...II, en referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1973 ); añadiendo que la lesión en los términos legalmente previstos, exige de un trato diferenciado entre los accionistas que conforman la categoría o categorías en particular, sin dejar de resaltar pese a su lógica indudable que la previsión legal resulta inoperativa si la modificación proyectada actúa por igual respecto de todos y cada uno de los accionistas existentes; situación en que el acuerdo aprobatorio se reconducirá por la vía del artículo 144 del TRLSA .

En esta perspectiva la conclusión judicial resulta inobjetable en demérito del recurso, que nuevamente insiste en las ,clases de acciones" en su sentido legal, con derechos distintos y específicos privilegios para cada una de las dos clases ,A" y ,B" de la Entidad Federico Joly y Cía., para afirmar repetidamente que las modificaciones estatutarias fruto de los acuerdos sociales impugnados ,suponen una lesión clara y directa de los específicos derechos que ostentaba cada clase" lesión, gravamen o perjuicio que enlaza la parte con la supresión de las meritadas ,clases" borrando todo vestigio de las mismas en el artículo 5º de los Estatutos, de modo que viene a considerarse la lesión ínsita o implícita en la eliminación de los derechos específicos y privilegiados que cada clase ostentaba, bien que, se cuide de distinguir inmediantamente después que la supresión de tales previlegios que sobre todos se derrama, cancelando sus respectivos derechos, no puede en ningún caso afectar a todos los accionistas por igual o en la misma medida, no obstante reconocer -en fin- que la nueva redacción estatutaria deja a todos los accionistas ,con el mismo status jurídico" valiendose para ilustrar el contradictorio alegato de desafortunados ejemplos de privación de elementos patrimoniales netamente distintos -ciertos barcos que resultan ser un velero y un yate- o la eliminación de derechos de todo punto diferentes -que versan sobre el dividendo en un caso y transmisión de acciones en otro- que trasladados al supuesto de autos, caracterizado por la exacta simetría e identidad de posiciones de los accionistas de una y otra clase, no viene sino a poner en evidencia sus conclusiones en términos que impiden comprender cómo la adopción de unos mismos acuerdos sociales, supresores de las clases o series de acciones ,A" y ,B" , proyectandose a un tiempo y con igual intensidad sobre ambas, y dejando con el mismo status a todos los accionistras otrora integrados en una y otra, puede ser negativamente acusado en mayor medida por ciertos accionistas, salvo que ya en origen su posición social se hubiere nutrido y elevado por encima del propio derecho al socaire de la derogada división de acciones y su esquema operativo.

Y no es fácil identificar la lesión, como efecto o acontecimiento adverso, negativo y gravoso proyectado directa o indirectamente sobre una clase de acciones en razón de unos acuerdos sociales que -como los atacados- por igual conciernen a todas las acciones de la mercantil, dejando a todos sus titulares en la misma situación, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia antes citada de 13 de abril de 1973 , en un supuesto de conversión de acciones, la inaplicación del artículo 85 de la LSA de 1951 ( 148 del TRLSA ) ,... está justificada, porque se trata de un tema distinto al previsto en dicho precepto; el mencionado artículo exige, cuando de modificación estatutaria se trata, acuerdo por separado de los accionistas perjudicados, pero en el presente caso no existe perjuicio específico del acuerdo para una minoría determinada; pues por encima de los gastos de documentaciónm que toda decisión social legalmente tomada entraña, estos afectan a todos los accionistas por igual" (Sic, fundamento de derecho Tercero,in fine , de la sentencia). Y tampoco sirven para ilustrar el agravio y necesaria aplicación del artículo 148 de la ley Especial , las reflexiones vertidas en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de marzo de 1998 , que enfatizadas en la demanda el propio recurso ha debido amortiguar, pues la nulidad de acuerdos pronunciada en el caso nada tiene que ver con la aprobación sectorial de los accionistas de las distintas clases, sino con la falta del quorum estatutariamente previsto para la adopción de ciertos acuerdos modificativos.

Difuminado en este contexto el carácter perjudicial de los acuerdos asamblearios impugnados, la identificación del daño, en fin, queda definitivamente empañada cuando, los propios actores -hoy apelantes- insisten en que la modificación de estatutos aprobada ,lesionó directamente los derechos de los accionistas titulares de cada una de las clases de acciones" (folio 16 del recurso), lo que dudosamente se conviene con la unánime aceptación de los accionistas de la clase B, familia Lucas , y lo que es más llamativo, de tres de los siete miembros de la extinta clase ,A", en términos que impiden objetivar en los acuerdos litigiosos la denunciada situación de agravio, que no sólo ha pasado desapercibida para la mayoría del capital (71,42 %), sino que es expresamente asumida con el voto favorable de esa misma mayoría, frente al 28,56% que totalizan los actores/recurrentes.

SEXTO.- Y pasando ya a examinar el segundo argumento del recurso, que solicita se dejen sin efecto los acuerdos sociales a que nos venimos refiriendo por infracción del interés social en beneficio exclusivo de varios accionistas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 115.1 y 2, in fine , de la Ley Especial , lo primero que llama la atención de la Sala es que todo cuanto hasta aquí se enarbolaba para destacar la disparidad, especificidad, distinción y privilegio entre las llamadas ,clases" o ,series" de acciones ,A " y ,B" asignadas a los dos grupos familiares integrantes de la sociedad, esto es, los Gervasio y Lucas , tratando de hacer valer la necesidad de acuerdo separado del artículo 148.1 de la Ley, se diluye ahora en la argumentación de este segundo motivo de impugnación que coloca el acento en los intereses de la sociedad, para destilar de las previsiones estatutarias que establecen las meritadas clases y su operatividad (artículos 5º, 8º, 15º y 18ª), y de los pactos de accionistas o ,Protocolo Familiar" otorgado por la totalidad de titulares de acciones de la mercantil el 2 de julio de 1998 (Documento nº 5 de la demanda, folios 151 y siguientes), el interés social vulnerado configurado como ,equilibrio de poder" entre ambos grupos sociales y necesidad de consenso en términos de paridad y sin imposiciones para gestionar la sociedad. Es más, ya en crisis el meritado convenio de accionistas de 1998 e iniciadas conversaciones para el otorgamiento de un nuevo protocolo o pacto parasocial, los propios demandantes que hoy recurren exteriorizan por escrito su postura, mostrando su disposición a considerar iniciativas que con ,las garantías necesarias para preservar, en términos de viabilidad y futuro la cohesión del mismo (grupo empresarial), supongan un contexto de transparencia, equilibrio, igualdad, lealtad y comunicación..." predicables de la convención de 1998 en criterio de los firmantes(Documento nº 10 de la demanda).

En todo caso, como impecablemente establece la juzgadora en la sentencia apelada, lo que del llamado ,Protocolo Familiar", interesa a la litis, es si el mismo ,constituye una manifestación del interés social, al que se refiere el artículo 115.1 LSA , y en su caso, si el acuerdo de modificación estatutaria lesiona dicho interés en beneficio ajeno (en este caso de los socios que votaron a favor)" (Sic, Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia, folio 1250 de los autos, inciso tercero). El identificar en la alzada esa concreta expresión del interés de la sociedad que los pactos particulares ilustran con el ,equilibrio de poder" entre las dos familias concurrentes en la mercantil, pese a desenfocar de algún modo el planteamiento inicial, no deja de vincularse estrechamente al mismo, en términos ya suscitados en la instancia, que solo un rigor excesivo puede valorar como cuestión nueva en el marco del artículo 456.1 de la Ley Procesal Civil , como sostiene la parte apelada.

Así las cosas, en cualquiera de sus variantes el argumento debe claudicar, pues dando por reproducida la doble teoría sobre el interés social de que se hace eco la juzgadora, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1991 , y las numerosas que en ella se invocan, a saber, la institucionalista, en que el interés social que se persigue es distinto del de los socios de la S.A. y viene a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc), y la contractualista, asumida en nuestra legislación, en que el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de los socios, es visto que el interés social actual no puede considerarse encarnado en los pactos de 1998, que todos los socios -también los demandantes- entendieron en mayor o menor medida obsoletos y trataban de sustituir o modificar al producirse la crisis que ha desembocado en la demanda rectora; y del mismo modo -como dice la juzgadora- no ha quedado acreditado que dicho interés sea precisamente el mantenimiento del equilibrio entre los dos grupos familiares, sobre todo cuando tres de los siete miembros de la familia Gervasio disienten del pretendido equilibrio y habrían contribuido a desmantelarlo votando favorablemente la supresión de las ,clases" de acciones cuya concepción y ejercicio se pretende ser su máxima expresión.

Nos remitimos por lo demás a los claros y acertados fundamentos de la sentencia apelada, que damos por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones, para concluir, en suma, en la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, todo ello sin que dada la parquedad de orientaciones jurisprudenciales en los particulares analizados, y la borrosa frontera que ha debido argumentativamente despejarse para asentar la decisión judicial, no se estime procedente la imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, que abonarán respectivamente las causadas a su instancia y por mitad las comunes.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Gervasio , DON Hernan y DON Inocencio y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Marcantil nº Uno de Cádiz, en fecha 18 de diciembre de 2006 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.