Sentencia CIVIL Nº 408/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 250/2015 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 250/15

JPI Núm. CUATRO de Terrassa

Autos Núm. 1220/13 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Marta FONT MARQUINA

Magistrados:

Ramón VIDAL CAROU

Montserrat SAL SAL

S E N T E N C I A Núm. 408/2016

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de TERRASSA, a instancias de Avelino , contraCATALUNYA BANC, S.A.los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Dª Susana Moreno García, en la representación procesal de D. Avelino , frente a la demandada Catalunya Banc, S.A., y: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra firmada por el actor en fecha 20 de noviembre de 2008 (documento número 1 de la demanda). 2.- Que como consecuencia del anterior pronunciamiento ordeno la restitución de las obligaciones de las partes, viniendo obligada la demandada a devolver al actor la cantidad de 35.604,87 euros, condenándola al pago de dicha suma. 3.- Asimismo condeno a la demandada al pago de los intereses d ela cantidad total invertida por el actor, de 45.000 euros desde la fecha de 20 de noviembre de 2008 hasta el pago del principal señalado en el punto anterior (interés incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia), 4.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada celebrado a finales de 2008 alegando para ello un error en el consentimiento prestado pues, estando jubilado y sin ningún tipo de formación financiera, le fue ofertada como un producto prudente e ideal para inversores que buscaban una buena rentabilidad en productos sin riesgo y de cuyos fondos podía disponer cuando quisiera, por lo que lo contrató convencido de que se trataba de un depósito, interesando que la demanda fuera condenada a pagarle la cantidad de 35.604,87 euros, que era la diferencia entre la cantidad invertida (45.000 euros) menos los rendimientos obtenidos (9.395,13 euros), con más sus intereses legales desde la fecha de la inversión

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad excepcionada por la parte demandada y hacerse eco de las obligaciones informativas que el art. 79.bis de la LMV imponía a las entidades que prestan servicios de inversión, estimó en su integridad la demanda presentada pues la demandada ni tan siquiera podía acreditar cual había sido la información proporcionada al inversor demandante (no hubo entrega del folleto informativo, la testigo no recordaba la contratación de autos, las órdenes de suscripción no permitían conocer las características esenciales del producto y el test MiFID al que había sido sometido evidenciaba que carecía de los conocimientos necesarios para comprenderlo)

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para mostrar su disconformidad con (i) la caducidad de la acción; (ii) la acreditación del vicio en el consentimiento y la prueba de la información facilitada; y (iii) (iv) los intereses legales

SEGUNDO. Las Obligaciones de deuda subordinada

Las noventa (90) obligaciones de 'Deuda Subordinada' objeto de este procedimiento corresponden todas a la 'Octava Emisión' que, con el informe favorable del Banco de España, realizó la 'Caixa de Catalunya' en el periodo comprendido desde el 29 de Octubre de 2008 al 17 de Diciembre de 2008 al amparo de la normativa entonces vigente, en especial la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real decreto 1370/85 de 1 de agosto sobre recursos propios de las entidades de depósito. Estos títulos tenían un valor nominal de 500 euros, rendían un cupón trimestral a un interés fijo del 7% el primer año y variable referenciado al 'Euribor 3 Meses' más un diferencial de 2 puntos porcentuales los restantes años, y estaba prevista su amortización a la par para el 18 de diciembre de 2018.

Y antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, van detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas.

De otra parte, la 'Deuda Subordinada' no debe confundirse con las llamadas 'Participaciones Preferentes', generalmente perpetuas, pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.

Ahora bien, tanto un producto como otro son considerados por el Banco de España (BdE) 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Pues bien, tras esta sucinta exposición de las Obligaciones de Deuda Subordinada, lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, de carácter más general, que la 'Deuda Subordinada' es un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que todas las obligaciones de autos fueron adquiridas cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, en alusión a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

TERCERO.-La caducidad de la acción

La sentencia de primera instancia resolvió la problemática que plantea el plazo de cuatro años que para el ejercicio de las acciones de anulabilidad señala el art. 1.301 Cci aplicando al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada para los contratos de 'tracto sucesivo' que diferencia entre los momentos de perfección y de consumación del contrato.

La parte recurrente, tras recordar que la deuda subordinada son títulos valores y que el error vicio alegado debe proyectarse sobre el negocio jurídico celebrado (compraventa) y no sobre el objeto del mismo, entiende que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo pues la adquisición de los títulos no dejó pendiente ningún tipo de obligación para ninguna de las partes.

Ciertamente y dado que en el caso de autos nos encontramos ante una suscripción de títulos valores y la compraventa es uno de los contratos de tracto único por antonomasia en donde las partes contratantes agotan todas sus obligaciones con la entrega de la cosa y el pago del precio, aun cuando se entendiera un tanto forzada la interpretación que realiza la sentencia apelada, es lo cierto que la STS núm. 769/14 de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar dicha problemática al señalar que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y establece por ello que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Y en el caso de autos, ese 'cabal y completo conocimiento' de la causa que justifica el ejercicio de la acción, a falta de prueba en contrario, tiene lugar el día 23 de marzo de 2012 que es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones e intereses de sus producto híbridos mediante su comunicación como 'Hecho Relevante' a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores '. En consecuencia, y contado desde esta fecha, es evidente que cuando la actora presenta su demanda a finales del año 2013 no estaba agotado el plazo cuatrienal señalado por el art. 1301 Cci.

CUARTO.- Información proporcionada y acreditación del error

La parte recurrente recuerda que corresponde acreditar el vicio sufrido a quien lo alega pues la voluntad, con cita de la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero , debe presumirse libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario, visto el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte demandante que nunca cuestionó la adquisición de los títulos, y que, según el test al que fue sometido el inversor, la inversión era adecuada sin que pueda cuestionarse el rigor del test pues ha sido ratificdo por los organismos reguladores y se efectúa con la propia información que facilita el cliente

El motivo tampoco puede prosperar

Olvida la recurrente que la referida presunción del consentimiento no puede entrar en juego cuando existen específicos deberes de información que la ley pone a cargo de una de las partes contratantes, tal y como ocurre en autos con las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tal caso corresponde a esta última acreditar su cumplimiento no solo porque así resulta del art. 217 LECi sino también porque dicho planteamiento es el único que cohonesta perfectamente con el espíritu de la propia Directiva que busca dispensar la máxima protección al inversor minorista como ya antes se dijo, máxima protección que necesariamente pasa por poner a cargo de las referidas entidades la probanza de las obligaciones que en esta materia la Ley les impone.

De otra parte y aun cuando resulte comprensible que el transcurso del tiempo complica, al igual que sucede con cualquier otro hecho necesitado de prueba, la probanza de las obligaciones informativas que pesaban sobre la recurrente, este Tribunal tiene también reiteradamente señalado que por mayor que sea dicha dificultad, la misma nunca podrá justificar el desplazamiento de dicha carga probatoria o su puesta a cargo del inversor pues, al margen de contravenir la normativa dictada precisamente para su protección, la referida prueba sí que se tornaría verdaderamente diabólica para el inversor pues al tiempo transcurrido debía añadir la circunstancia de versar la misma sobre un hecho negativo como es la falta de prueba o la no suficiencia de la información proporcionada.

Y en lo que a la información proporcionada al demandante, aunque es cierto que la orden de suscripción del producto detalla las principales características financieras del producto (nominal de la obligación, tipo de interés, vencimiento...) nada dice del riesgo de insolvencia ni del orden de prelación del crédito en un hipotético caso de quiebra de la entidad. Del mismo informa correctamente el Folleto de la Emisión pero ningún ejemplar del mismo se entregó al demandante -extremo que ni tan siquiera cuestiona en su recurso la apelante- y, en cualquier caso, aun de haberle sido entregada una copia, la doctrina jurisprudencial en la materia es reiterada en el sentido de que no basta con suministrar la documentación a la que legalmente se viene obligado, sino que es precisa además una labor activa por parte del banco de forma que sean explicados al inversor minorista los riesgo de una forma comprensible.

Y en cuanto al Test de conveniencia, y dejando al margen que en los casos de asesoramiento por 'recomendación personalizada' como fue de autos, la evaluación correcta sería la del Test de Idoneidad, a una persona con estudios primarios, que nunca había trabajado en el sector financiero, y sin tener experiencia previa en esta clase de productos (manifestaba haber invertido únicamente en productos 'sense risc') no se le puede decir que las obligaciones de deuda subordinada fueran un producto adecuado de donde si no se le explican adecuadamente y de forma comprensible los verdaderos riesgos de la deuda subordinada.

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, no constando tampoco que documental o testificalmente se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben las obligaciones de autos, error que además de esencial debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )

QUINTO.- Intereses legales

La parte recurrente impugna la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos por cuanto el art. 1.303 Cci no reconoce el derecho a cobrar intereses moratorios y vistos los intereses que rinden los productos de ahorro, aplicar los intereses legales supondría un enriquecimiento sin causa para el demandante

Este último motivo tampoco puede prosperar.

Al respecto, debe recordarse que el art. 1303 Cci, en palabras del Tribunal Supremo, 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (...) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (...) es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (...) y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (...) Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (...), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (...) norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Y si bien este precepto -artículo 1303 Cci- 'puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto' ( STS de 15 abril 2009 )

Pues bien, el artículo 1.303 es claro a la hora de señalar que deben hacer las partes para volver a aquella situación anterior: devolver uno la cosa recibida con sus frutos y el otro el precio pagado con sus intereses. Y estos intereses, a falta de mayor precisión, no pueden ser otros más que los legales

Ahora bien, también se queja la recurrente de que si la inversión del demandante devenga intereses legales desde el momento de la contraprestación, en justa contraprestación lo mismo debe suceder con los rendimientos generados por dicho producto.

Y en este punto el recurso debe prosperar.

La sentencia apelada simplifica la liquidación del art. 1.303 Cci al restar a la inversión realizada los rendimientos y condenar a la entidad demanda a pagar además los intereses legales de la inversión realizada desde el año 2008 pero no impone el abono de los intereses legales de los cupones cobrados por el inversor demandante cuando en una recta y equitativa interpretación del art. 1303 Cci se desprende que también deben ser abonados desde la fecha en que fueron aquellos percibidos, por lo que procede estimar en este punto el recurso presentado

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado determina que no sean impuestas las costas ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) así como la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 5 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado Núm. CUATRO de Terrassa a los solos efectos de señalar que los rendimientos vía cupones percibidos por el parte demandante también devengaran interés legales desde la fecha de su percepción o cobro

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.