Sentencia Civil Nº 409/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 977/2002 de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00409/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 977/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

MÓNICA DE ANTA DÍAZ

En MADRID, a cinco de julio de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 601/2000, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 977/2002, en los que aparece como parte apelante Jon y ROCO 86 CONSTRUCCIONES S.A., y como apelado Estefanía , Ricardo , Julia , DIRECCION000 DE EL ESCORIAL y LAS VILLAS DEL CARDENAL S.A., sobre vicios ruinógenos, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MÓNICA DE ANTA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 16 de septiembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de juicio de menor cuantía interpuesta por el Procurador D. Alfonso Gil Meléndez, en nombre y representación de la DIRECCION000 de El Escorial (Madrid, Las Villas del Cardenal S.A., D. Ricardo , Dña. Julia y Dña. Estefanía , debo condenar y condeno a los demandados D. Jon y Roca 86 - Construcciones S.A., a que, tan pronto sea firme esta resolución, abonen en forma solidaria a la parte actora la cantidad de 6.525.878 ptas., (en su contravalor en euros) con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda e imposición de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada, en la medida en que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO: Contra la Sentencia de Primera Instancia que estima la demanda interpuesta por la representación procesal de DIRECCION000 de El Escorial y otros, condenando a Jon y Roco 86, Construcciones S.A. al pago de la cantidad reclamada, alzan hoy los demandados el presente recurso ante esta superioridad, al considerar la resolución recurrida contraria a derecho y gravemente lesiva a sus intereses, suplicando una nueva resolución que conforme a derecho aprecie la excepción perentoria de cosa juzgada, subsidiariamente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de entrar en el fondo del asunto, defienden que la pared perimetral de la urbanización se habría realizado por la constructora y que la responsabilidad decenal finalizó el 9 de Mayo de 1999, siendo contraria a derecho la admisión de dicha responsabilidad.

SEGUNDO: Adentrarnos en el conocimiento de la presente impugnación y en la medida estrictamente necesaria para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa reiterada en esta alzada es obligado dejar constancia de los siguientes antecedentes previos:

.- Los actores suscribieron el 8 de Septiembre de 1987 contrato de obra con los demandados relativos a la construcción de la DIRECCION000 de El Cardenal en El Escorial, Madrid, que la integrarían 18 viviendas unifamiliares, piscina, jardines, garajes y demás elementos obrantes en el proyecto del arquitecto D. Plácido .

.- En este procedimiento como propietarios de los elementos comunes ejercitan acción al amparo del 1591 del Civil, en reclamación de 6.285.798 pts. más 240.080 pts. por trámites administrativos de licencia de obra para reparaciones. Reparaciones efectuadas a su costa (por la empresa Fuentes Correa S.L.) ante la pasividad de la Constructora demandada, y cuyo importe reclaman vía judicial previa deducción del importe de 2.449.010 pts. recibidas de la dirección facultativa, a través de los seguros del arquitecto y aparejador.

Los defectos encontrados tal y como certifica el Arquitecto D. Jose Antonio el 26 de Mayo de 1998:

.- Humedades continuas en la planta sótano en las paredes exteriores y suelo de planta sótano de todas las viviendas, debido a fallos en la impermeabilización exterior y drenaje perimetral.

.- Humedades en techo de la calle cubierta en todos sus tramos y en las terrazas del piso superior de determinados chalets, debido a fallos de impermeabilización y mal funcionamiento de los sumideros.

.- Grietas en frontal de cubierta en zona de cornisa en los chalets NUM000 y NUM001 debido a movimientos de la estructura por asentamiento producido por las vías de agua no recogidas por el drenaje.

TERCERO: Antes de entrar en el fondo del asunto, es obligado analizar las excepciones reiteradas en esta alzada, cuya estimación impediría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En cuanto a la excepción perentoria de cosa juzgada, defienden los hoy recurrentes que en el caso de autos se dan todos y cada uno de los requisitos del 1252 del Civil, a la vista de lo solicitado y ya enjuiciado en el Juicio de Menor Cuantía 924/1991 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, ante la identidad de personas, cosas y causas, pues ambos tienen como objeto la misma construcción, las mismas partes y reiteran partidas no ejecutadas y vicios o defectos ocultos, y en concreto, que el tema de las humedades en los sótanos ya fue motivo de peritación en el anterior juicio.

A través de dicha excepción se tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano jurisdiccional con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones contradictorias, si bien es necesaria una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se va a resolver y lo que de nuevo se resuelve en un segundo pleito, pues queda en evidencia la seguridad jurídica, y la vinculación misma de la Sentencia ejecutoria, dado el peligro que ante la misma cuestión se pronuncien Sentencias contradictorias.

La indicada paridad requiere que los procesos se sigan sobre un mismo objeto, entre las mismas partes y mediante demandas que se funden en igual causa de pedir.

En el caso que nos ocupa, la demanda se funda en los vicios de construcción referidos en el fundamento anterior y certificados por el arquitecto D. Jose Antonio el 26 de Mayo de 1998, recogidos en el acta notarial remitido a los hoy demandados, y se reclama en concreto la reparación de "humedades en el sótano debidos a fallos en la impermeabilización exterior y drenaje perimetral", no reclamados en el procedimiento anterior. Dicho extremo se encuentra igualmente verificado por el perito judicial, D. Juan Alberto , al manifestar que el dictamen del arquitecto, D. Alejandro , destinado al anterior procedimiento, Juzgado de Primera Instancia número 14 (autos 924/91) no contempla la impermeabilización de soleras en sótanos, y por tanto hemos de concluir al igual que el juzgador "a quo" que a los fines indemnizatorios del anterior procedimiento no se contempla la indicada partida, lo cual tiene su justificación en que todavía no se habían manifestado las humedades en sótanos porque fue la acumulación de agua de lluvia a lo largo del tiempo, unida a la carencia de medidas constructivas la causa de la entrada de agua a los sótanos; encontrándose los actores legitimados como propietarios para instar dicha reclamación al amparo del 1591 del Civil.

Desestimada esta excepción, vamos a entrar a analizar la reiterada excepción de litisconsorcio pasivo necesario. A este particular hemos de partir de que el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de derecho material deducido en juicio. En tales circunstancias la demanda dirigida contra menos sujetos o personas de las exigidas legalmente para tener igual capacidad de disposición sobre la totalidad de la prestación reclamada o del derecho cuya declaración se interesa, adolece de un vicio que afecta al contenido de las declaraciones y condenas que puede establecer la Sentencia en relación con los derechos materiales a que se refiere el proceso. Y si bien es cierto que la Jurisprudencia del TS entiende que esta excepción debe estimarse en el supuesto no sólo de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica material, sino que es suficiente la existencia de un interés legítimo, también lo es que esta excepción no es aplicable al caso de autos, pues hemos de partir de que la responsabilidad de los partícipes en el 'ámbito de la acción entablada, vicios de construcción, 1591 del Civil, es solidaria, y por tanto, a diferencia de la mancomunidad, ante una pluralidad de responsables, cada uno tiene el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de prestación, pudiendo el acreedor dirigirse contra cualquiera de ellos, y exigirle la totalidad de la deuda. Y en este sentido nuestro TS ha manifestado como el litisconsorcio pasivo necesario no lo constituye la eventual existencia de otros responsables, ligados a los traídos al juicio por la interpelación de la parte demandante y unidos unos y otros entre sí y frente al perjudicado por los vínculos de la solidaridad, constituyendo una comunidad jurídica, pudiendo el perjudicado demandar a todos o sólo a alguno de los eventuales culpables. Y en el caso de autos, ante la existencia de diferentes participantes en la construcción de una obra, siendo difícil individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos, su ámbito y grado, y a la vista de los vicios de construcción invocados en este procedimiento no puede apreciarse la reiterada excepción, al amparo del contrato de obra suscrito entre los hoy litigantes y de la acción entablada, sin perjuicio en su caso, de la reclamación que el hoy demandado pueda hacer a los restantes obligados como participes en la construcción, sin que se encuentre vinculado por los posibles acuerdos entre los actores y otros participes en la construcción, que no alteran ni el régimen de la solidaridad ni la facultad, en su caso de que la constructora condenada pueda reclamar al resto de obligados, pero de cara al perjudicado no es posible individualizar las responsabilidades, por lo que aplicaremos la solidaridad conforme a la doctrina jurisprudencial relativa a la existencia de una responsabilidad solidaria en los intervinientes en la construcción, a excepción de los casos en que pueda individualizarse la responsabilidad de los mismos.

CUARTO: Desestimadas las excepciones reiteradas en esta alzada, y en cuanto al fondo del asunto se refiere, la reclamación de este procedimiento se centra en la ausencia de pared perimetral en la urbanización que ha dado lugar a humedades y filtraciones en los garajes.

De las pruebas obrantes en autos, en concreto a la vista del informe del perito judicial, Sr. Juan Alberto se manifiesta como la pared perimetral no se encontraba realizada y por ello hubo de ejecutarse una solución ad hoc dada la imposibilidad, una vez realizada toda la obra restante de construirse la pared perimetral y tal solución alternativa consistió en realizarse una galería bufa que sirviera para semejantes funciones que la pared perimetral. Queda igualmente acreditado que el proyecto de construcción del arquitecto D. Plácido si preveía una impermeabilización suficiente para evitar que el agua y humedades pudieran llegar hasta los sótanos de los chalets y muro de la urbanización desde fuera de la misma. Por ello el perito explica que si se hubieran puesto las unidades previstas (tubo perosil 100, encanchado y emulsión asfáltica), las humedades no hubieran podido llegar a los sótanos.

El hecho de que se hayan ejecutado más partidas de obra de las recogidas en el contrato no justifican esta ausencia, y las consecuencias que de ella se han derivado, pues el perito judicial, D. Juan Alberto , (prueba trascendente en los pleitos de esta naturaleza ante la ausencia de los conocimientos técnicos necesarios por esta Tribunal) en el acta de ratificación es claro cuando manifiesta que si bien al efectuar la inspección estaba todo cubierto, pudo deducir la inexistencia del tubo Poroxit 100 y de la tela, porque el agua pasaba y las humedades eran indicativas de que no había ningún sistema de corte.

No puede prosperar la idea reiterada en esta alzada de que el desnivel del terreno pueda ser la causa determinante de las humedades, pues lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto ni el perito judicial menciona esta posibilidad., máxime cuando al elaborar el informe consideró el desnivel real del terreno, y ha considerado igualmente las mediciones, planos y la situación de las zanjas que aparecen reseñadas en proyecto, habiendo quedado probado que la constructora demandada no realizó el aislamiento que recogía el proyecto de obra.

En cuanto al resto de motivos alegados, habida cuenta de que nos encontramos en la segunda instancia, esta Sala no puede entrar a analizar aquellas cuestiones introducidas por primera vez en el escrito de impugnación, por su naturaleza "ex novo", y la indefensión que ocasionaría a la otra parte. Este hecho, unido a que se ha denegado en esta alzada la prueba documental solicitada por el hoy apelante y las consecuencias que con ello se proponían, nos obligan a desestimar el recurso de apelación interpuesto, reproduciendo y haciendo nuestra toda la fundamentación de la Sentencia de instancia, habida cuenta de la acreditación de los vicios constructivos, de la corrección de las obras realizadas y del coste económico de las mismas, así como su pago por los hoy apelados, dado el incumplimiento de la constructora frente a los actores de las obligaciones derivadas de los arts. 1544, 1588 y ss. del Civil, y 1101 Ccivil, así como al amparo del 1591 del Civil.

QUINTO: Dada la desestimación del presente recurso, es obligado imponer las costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Jon y Roco 86 - Construcciones S.A., contra la Sentencia dictada el 16 de Septiembre de 2002, en el juicio declarativo de Menor Cuantía 601/2000, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, cuya resolución se CONFIRMA íntegramente, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.