Sentencia Civil Nº 409/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 613/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00409/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Josefa Otero Seivane, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 409

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 76/2011, Rollo de Apelación núm. 613/2011, entre partes, como apelante D. Luis Enrique , representado por la Procuradora D.ª Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Mª José Rodríguez Calabria y, como apelado, D. Bartolomé , representado por la procuradora D.ª María Jesús Boo Montes, bajo la dirección del Letrado D. Amadino Pereira Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda formulada por D. Luis Enrique , que actúa en nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa DÑA Marisol , contra D. Bartolomé .

Procede imponer las costas a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Luis Enrique recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercía en la demanda acción negatoria de servidumbre cuyo éxito requiere la justificación por el actor del dominio de la finca que se presume sirviente y de la perturbación en el goce o ejercicio de su derecho de propiedad por parte del demandado sobre quién pesa la carga de demostrar la adquisición del gravamen por ser principio de derecho que la propiedad se presume libre y quién sostiene limitaciones a la misma debe probarlas.

En el caso enjuiciado no se discute la concurrencia de los dos primeros requisitos. La controversia se centra en el tercero. El artículo 82 de la ley 2/2006 , de 14 de junio de derecho civil de Galicia admite la adquisición del derecho de servidumbre de paso por ley, dedicación del dueño del predio sirviente, negocio jurídico o usucapión, ésta por la posesión pública, pacífica y no interrumpida durante el plazo de veinte años desde que comenzó a ejercitarse.

SEGUNDO.- El demandado viene accediendo a su finca por el trayecto señalado en el croquis del perito del actor en color amarillo (C-D-B) y en el del demandado en color verde (B2-C-D-E-E29 por el que no consta haya adquirido derecho de paso en la extensión y con la amplitud que pretende, frente a lo razonado en la sentencia apelada.

Por dicho trayecto discurre una servidumbre de acueducto que grava la finca actora, según se reconoce en el escrito inicial, pero se trata de un gravamen distinto, no suficiente para reconocer una servidumbre de paso. La servidumbre de acueducto lleva consigo el derecho de paso exclusivamente para las necesidades inherentes al propio acueducto, como son mantenimiento o limpieza, no permite el acceso para finalidades distintas a la utilización del agua para la que el acueducto fue constituido, de ahí que no puedan considerarse prueba de la servidumbre de paso la existencia de un sendero paralelo al cauce cuya única finalidad puede ser la conservación y mantenimiento del acueducto en buen estado. La distinción entre uno y otro gravamen no es irrelevante. A la diferencia en la frecuencia del paso según sea uno u otro el constituido, mucho mayor en caso de la servidumbre de paso, con las molestias inherentes para el titular del predio sirviente, se une que en la servidumbre de acueducto, según dispone el artículo 560 CC , el dueño del predio sirviente puede cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias, facultades de las que no goza el dueño del predio sirviente en la media que debe dejar el paso expedito. Nótese que en el caso enjuiciado existe un tramo del acueducto que discurre enterrado por la finca actora, tano en el que no es preciso el paso para uso del riego y que posibilita el cultivo en la superficie, no admisible con la servidumbre de paso propiamente dicho. Así, pues, los signos físicos sobre el terreno indicativos del acueducto (huecos en los muros para el paso de la conducción y sendero contiguo) no constituyen prueba del gravamen discutido, al margen las divergencias entre los testigos de una u otra parte sobre la utilización del riego en los últimos años.

En la demanda se dice que el apelado viene utilizando el paso desde hace unos seis años y que antes lo hacía por otro lugar (tramo E-B del croquis de la actora), hoy en efecto no practicable en algunos puntos si bien no consta cuando dejó de serlo, habida cuenta los testimonios contradictorios de las partes y testigos que depusieron a su instancia, ninguno de los cuales merece mayor credibilidad que otros. El de quien podría arrojar cierta luz sobre el particular, vendedor a la parte actora de parte de la finca " DIRECCION000 " (catastral NUM000 ) resulta insuficiente porque reconoció que no va por el lugar desde hace unos 50 años, incurrió en imprecisiones sobre la forma de acceso, llegó a admitir que pasaban "por abajo" y no fue el transmitente del terreno donde en su mayor parte se sitúa el discutido paso. En cualquier caso, es de imposible apreciación el paso en la forma inherente a la servidumbre discutida (no esporádico para mantenimiento del cauce) durante el tiempo requerido para la usucapión ( artículo 88 en relación con la disposición transitoria 1ª de la ley 2/2006 de derecho civil de Galicia) porque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de diciembre de 2011 , la misma no es operativa sino a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/1995 (DOGA 107/1995 de 27/6/1995 ).

La situación de enclavamiento de la finca del demandado desde tiempo no precisado tampoco puede servir de apoyo al rechazo de la acción negatoria ejercitada. La sentencia apelada pone en relación éste dato con el artículo 87 de la ley 2/2006 de derecho civil de Galicia y doctrina emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto a la posibilidad de constitución de la servidumbre de paso por actos concluyentes, cuando el mismo resulta por si solo insuficiente como indicativos de una expresión de consentimiento negocial, en absoluto acreditada. Si existe enclavamiento, lo procedente es solicitar la constitución forzosa del gravamen ( artículos 83 y 84 de la ley 2/2006 ) supeditada al pago de la correspondiente indemnización, a que sea el paso menos perjudicial y a las necesidades del dominante, extremos para cuya valoración no puede obviarse la existencia a favor de la finca del demandado, con destino agrícola y 314 metros cuadrados de superficie, de una servidumbre de carro que grava la finca actora para las necesidades agrícolas de aquella (siembra y recogida de cosechas).

Cabe significar, por último, los términos imprecisos de la contestación respecto al modo de adquisición del gravamen, no obstante incumbir a la parte demandada la carga de probarlo. Ésta no llegó a precisar el que, a su juicio, concurría de los legalmente previstos, se limitó a indicar como paso más lógico al lugar por el que discurre la servidumbre de acueducto y a poner de relieve la situación de enclavamiento y los signos físicos indicativos del acueducto, elementos no relevantes según lo ya razonado.

En definitiva, procede la estimación de la demanda y consiguiente del recurso.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ , procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada, no efectuar expresa condena respecto a las correspondientes a la alzada y devolver a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique , la Procuradora D.ª Mónica Quintas Rodríguez contra la sentencia, de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande , en autos de Juico Verbal, seguidos con el n.º 76/2011, Rollo de Apelación núm. 613/2011, resolución que se deja sin efecto acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por el apelante D. Luis Enrique . En consecuencia, se declara que la fincas descritas en el hecho primero de la demanda no están gravadas con servidumbre de paso a pie a favor de la finca de los demandados, referencia catastral NUM001 , condenando al demandado a abstenerse del paso sobre dichas fincas, salvo el inherente a la servidumbre de carro que grava la finca del actor con referencia catastral NUM000 . Se condena al mismo demandado al pago de las costas de la instancia, sin efectuar expresa imposición respecto a las devengadas en el recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.