Sentencia CIVIL Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 259/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00409/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2013 0002826

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000458 /2013

Recurrente: Alexis

Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ

Abogado: YOLANDA RODRIGUEZ LOPEZ

Recurrido: Macarena

Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado: JUAN CARLOS GALLARDO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 409

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:PENSIÓNCOMPENSATORIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo De Apelación número 259 de 2015, dimanante de Divorcio Contencioso n° 458/2013, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2015 , aclarada por Auto de fecha 7 de Abril de 2015 , siendo parte, como demandante-apelada-impugnante Da. Macarena , representada en este Tribunal por la Procuradora Da. María Belén Juarros González y defendida por el Letrado D. Juan Carlos González Gallardo y como demandado-apelante D. Alexis , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Da. Yolanda Rodríguez López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Belén Juarros González en nombre y representación de Dª. Macarena contra D. Alexis debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a tal disolución, y las medidas siguientes:- atribución de la guarda y custodia del hijo menor, a la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.- establecer a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas que de común acuerdo convengan padre e hijo.- se establece una pensión de alimentos a favor de cada una de los tres hijos de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, 300 EUROS/MES, (TOTAL de 900 EUROS/MES), dicha cantidad la deberá abonar D. Alexis en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale Dª. Macarena , en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso lo sustituya.-cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo. En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier clase tales como endodoncia, desvitalización, etc., y en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el Juez. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. - se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 a los hijos y a Dª Macarena .- se establece pensión compensatoria a favor de Dª Macarena en la cuantía de 300 euros mensuales durante un periodo de cinco años, que deberá abonar D. Alexis , en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto ésta señale, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso lo sustituya.- Cada una de las partes abonará la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.- no se establece ninguna indemnización en el concepto peticionado al amparo del art. 1.438 del Código Civil .- se declara disuelto el régimen económico matrimonial de separación de bienes. Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'. Con fecha 7 de Abril de 2015, se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Rectificar la parte dispositiva de la Sentencia de 20 de marzo de 2.015 , donde dice:'.- se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los tres hijos de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, 300 EUROS/MES, (TOTAL de 900 EUROS/MES), dicha cantidad la deberá abonar D. Alexis en ...'.-Debe de decir: .- se establece una pensión de alimentos a favor únicamente de dos de los hijos del matrimonio, a razón de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, 300 EUROS/MES,(TOTAL de 600 EUROS/MES),dicha cantidad la deberá abonar D. Alexis en ...'.- Donde dice: .- se establece pensión compensatoria a favor de Dª Macarena en la cuantía de 300 euros mensuales durante un periodo de cinco años, que deberá abonar D. Alexis , en ....Debe de decir:.- se establece pensión compensatoria a favor de Dª Macarena en la cuantía de 300 euros mensuales durante un periodo de ocho años, que deberá abonar D. Alexis , en ...Donde dice: '.- se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 a los hijos y a Dª Macarena .' Debe de decir:.- No se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , a ninguna de las partes.- Respecto del resto de peticiones de aclaración o complemento de la sentencia no cabe realizara ningún pronunciamiento'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Alexis , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:Por Auto de fecha 1 de Septiembre de 2015, se acordó la práctica de prueba documental propuesta por la parte apelante. La vista se celebró el día 19 de Abril de 2016 con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes y del Ministerio Fiscal,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado D. Alexis formula recurso de apelación contra la Sentencia que acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído con Dª. Macarena , solicitando se modifiquen algunas de las medidas reguladoras de los efectos del divorcio acordadas. Así solicita:

1.- Suprimir la pensión compensatoria en favor de Dª. Macarena .

2.- En caso de no suprimirla, reducir la misma a dos años y en una cuantía de 200 €.

3.- En cualquier caso, especificar que si Dª. Macarena obtuviese ingresos superiores a 500 € en el tiempo en que se fije la pensión, esta no será abonada en esa mensualidad (o mensualidades) por el recurrente.

4.- Fijar una pensión de alimentos a favor del hijo mayor, que vive con el Sr. Alexis y sigue estudiando, y a costa de Dª. Macarena de 200 € al mes.

5.- En cualquier caso, y de no establecerse pensión a favor del hijo mayor que vive con el padre, se quite la pensión compensatoria a favor de Dª. Macarena .

La demandante Dª. Macarena se opone al recurso de apelación e impugna la Sentencia de Primera Instancia solicitando:

1.- Que la pensión de alimentos para los hijos se abone desde la fecha de presentación de la demanda.

2.- Que la pensión compensatoria se eleve a la cantidad de 800 €/mensuales con duración indefinida.

SEGUNDO.-Pensión Compensatoria.

La Sentencia recurrida fija en 300 €/mensuales la cuantía de la pensión compensatoria durante un periodo de ocho años.

Tanto D. Alexis como Dª. Macarena están disconformes con este pronunciamiento de la Sentencia de Primera Instancia.

D. Alexis considera que no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa; y subsidiariamente para el caso de que se establezca, pretende se limite a un periodo de dos años y a la cuantía de 200 €/mensuales, con supresión de la pensión los meses que Dª. Macarena perciba una retribución superior a 500 €.

Dª. Macarena , considera que la pensión compensatoria debe ser indefinida y por importe de 800 €/mensuales.

La pensión compensatoria se regula en el artículo 97 del Código Civil , que en su párrafo primero dispone:'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia'.

Para que proceda el establecimiento de pensión compensatoria es preciso que se produzca un desequilibrio económico entre la posición económica de uno y otro cónyuge determinante de un empeoramiento en la situación económica del cónyuge desfavorecido respecto de la que tenía durante el matrimonio.

El Tribunal Supremo tras analizar la naturaleza o carácter de la pensión compensatoria, llega a las conclusiones que se exponen en la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2011 :

-El art. 97 CC según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )- pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo.. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Como se indica en la misma Sentencia'..., no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la que la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 se dice:'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esa dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

En esta Sentencia se deja claro que la simple desigualdad económica cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del art. 97 del Código Civil , ya que el principio de dignidad contenido en el art. 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 del Código Civil .

El desequilibrio económico que debe compensarse es solo el que tiene su origen en la mayor dedicación de un cónyuge a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional; en modo alguno aquel que tiene su origen en otros factores como pueden ser la diferente aptitud y formación o cualificación profesionales de cada miembro de la pareja, al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de Junio de 2011 , 10 de Enero de 2012 , y 23 de Enero de 2012 ).

Y ello es así porque la finalidad legitima de la pensión compensatoria no es la de equiparar patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En la STS de 17 de Mayo de 2013 , y también en la de 16 de Julio de 2013 se dice:'El artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de Enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujeto los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2013 se señala que'Una de las circunstancias a tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges (...)', si bien añade, '(...) La cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión, si no resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial'.

En relación a la temporalidad de la pensión la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 2016 recuerda que:'Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. ». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010 , recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, Rc. 567/2010 ' .

TERCERO.-La procedencia de pensión compensatoria dependerá de la existencia de desequilibrio económico entre los esposos, que coloque al cónyuge desfavorecido en una situación económica peor que la que tenía durante el matrimonio, y que esta desigualdad o desequilibrio económico sea consecuencia de la mayor dedicación a la familia del cónyuge desfavorecido.

En el caso de autos para valorar la existencia de desequilibrio económico a raíz de la ruptura familiar, se ha de partir de los siguientes hechos:

-D. Alexis y Dª. Macarena contrajeron matrimonio el 1 de Octubre de 1988, siendo el régimen económico del matrimonio hasta Octubre de 2012 el de la Sociedad de gananciales.

-El día 2 de Octubre de 1992 los cónyuges constituyeron la Sociedad Mercantil Santaolalla y de la Torre S.L., Sociedad a la que traspasan todo su patrimonio ganancial; y a continuación el día 3 de Octubre de 2012 otorgan Escritura de Capitulaciones matrimoniales, estableciendo el régimen de Separación Absoluta de Bienes, señalando como únicos bienes gananciales las 769.266 participaciones sociales de la Mercantil 'Santaolalla y de la Torre S.L.' que habían constituido dos días antes, procediendo a la adjudicación de la mitad de dichas participaciones sociales a cada uno de ellos.

-La ruptura matrimonial se produce escasamente un mes después, en Noviembre de 2012 cuando Dª. Macarena abandona junto con sus hijos el domicilio familiar sito en la C/ CALLE000 , pasando a residir a la otra vivienda que el matrimonio tenía en Burgos sita en la C/ DIRECCION000 .

-Durante los 22 años que ha durado la convivencia matrimonial, la familia ha vivido con los ingresos que obtenía el esposo Sr. Alexis por el trabajo desarrollado en la empresa familiar 'Toldos el Rumbo S.L.', mercantil que hasta poco antes de la ruptura matrimonial (Noviembre de 2012), en Septiembre de 2012 pertenecía al esposo D. Alexis y su hermano D. Benigno . En Septiembre de 2012 D. Alexis vende todas sus participaciones en Toldos El Rumbo S.L. a su hermano D. Benigno , que queda como único socio.

-Durante el matrimonio, se adquirió un importante patrimonio:

*Finca en DIRECCION001 , al pago de DIRECCION002 de 1.200 m2, en la que el matrimonio ha levantado una vivienda unifamiliar con una superficie construida de 247,45 m2, valorada en 320.224 €, gravada con una hipoteca que en Octubre de 2012 ascendía a 17.773 €.

*Vivienda en la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 planta NUM002 de Burgos, con un valor de 107.247 € (gravada con hipoteca que en Octubre de 2012 tenía un saldo pendiente de 61.753 €), con plaza de garaje nº NUM003 en el mismo edificio con un valor de 11.000 €.

*Vivienda en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 de Burgos, con un valor de 132.000€ y plaza de garaje nº NUM006 , valorada en 4.520 €.

*Vivienda en Palencia, C/ DIRECCION003 Nº NUM007 , planta NUM008 , con anejo de plaza de garaje y trastero con un valor de 141.240 €; inmueble gravado con hipoteca que en Octubre de 2012 tenía un saldo pendiente de 84.690 €.

*Dos locales en planta baja de la Barrida Illera de Burgos valorados cada uno en 77.709 €,

Las valoraciones de todos los inmuebles son las dadas por los cónyuges en la escritura de constitución de la mercantil 'Santaolalla y de la Torre S.L.' de 2 de Octubre de 2012.

-Según las Declaraciones del IRPF los Rendimientos Netos del trabajo del matrimonio, que correspondían exclusivamente a los ingresos de D. Alexis , pues la esposa desde el año 1996 no ha trabajado fuera del hogar, ascendieron a 40.884,59 € en el año 2008; 48.860,84 € en el año 2009; 50.003,28 € en 2010; 37.705,22 € en el 2011 y de 22.832,94 € en el año 2012 en el que se produce la ruptura matrimonial.

-La esposa, que antes del matrimonio y durante los primeros años del matrimonio había trabajado fuera del hogar (para Galerías Preciados S.A. y para el Corte Inglés S.A.), dejó de trabajar el 8 de Diciembre de 1996 (salvo 9 días en Diciembre del año 2000) por decisión consensuada de los cónyuges. Así resulta de la declaración de D. Alexis en la prueba de interrogatorio en el que declaró que decidieron que Dª. Macarena se dedicara exclusivamente a la casa y a los hijos cuando aumentó la familia, pues el dinero que el aportaba era suficiente para sostener a la familia.

-A partir del mes de Septiembre de 2012 (fecha en que D. Alexis vende a su hermano D. Benigno las participaciones sociales de la empresa familiar Toldos el Rumbo S.L. por 30.013,94 €, poco tiempo antes de la separación de hecho del matrimonio, Abril de 2012), D. Alexis que hasta esa fecha era Administrador de la mercantil, pasa a trabajar según las nóminas de la empresa aportadas, con la categoría profesional de 'Mozo', percibiendo un líquido total mensual de 1.200 €, más dos pagas extraordinarias de 851,75 € al año. En la Declaración del IRPF del año 2013 se declara como rendimiento neto del trabajo 19.251,02 €.

-No obstante la categoría profesional que D. Alexis tiene en la empresa a partir de Octubre de 2012, de 'Mozo'; según declaró el mismo en la prueba de interrogatorio de parte, tiene que hacer de todo en la empresa, y en la Web de Toldos el Rumbo S.L. es D. Alexis la persona de contacto, apareciendo su número particular, en la Organización de Cacerías; y además y de forma ciertamente sorprendente, dada la venta de todas sus participaciones sociales de la Sociedad y de su categoría profesional de 'Mozo', es quien firma las cuentas de la Sociedad y las declaraciones de IVA. Así a) La declaración- resumen anual de IVA de 2013 (presentada el 24 de Enero de 2014); b) La declaración-resumen anual de IVA de 2012 (presentada el 24 de Enero de 2013); c) El Impuesto de Sociedades del año 2012 (presentado el 19 de Julio de 2013); e incluso el Impuesto de Sociedades del año 2013 (presentado el 17 de Julio de 2014): Este último no solo aparece firmado por D. Alexis , sino que, además el mismo aparece identificado como Socio y Administrador de la mercantil.

-De los gastos cargados en las cuentas del matrimonio Caja Burgos y Caja Círculo en el año 2012 resultan unos gastos mensuales medios de 3.174 €. Según la declaración de IRPF de 2012 los ingresos mensuales medios ascendían a 1.902,75 €. De las cuentas bancarias del año 2013 resulta que D. Alexis tiene unos gastos medios mensuales de 4.822 €, cuando sus ingresos medios mensuales según las nóminas y declaración de IRPF (19.251,02 €), serían de 1.604,25 €.

Los gastos que resultan de las cuentas bancarias de D. Alexis (en 2013) y de las cuentas del matrimonio evidencian la existencia de unos ingresos muy superiores a los 1.200 € de su nómina, pues solo percibiendo unos ingresos similares los percibidos en los años 2010 y 2011 según la Declaración del IRPF, se pueden justificar esos gastos.

Las circunstancias destacadas por la Sentencia recurrida (viaje de una semana con sus hijos para esquiar en Andorra; adquisición de una BMW, socio del Gimnasio Villalonquejar, obras de reforma en el Chalet de Tomillares, importantes pagos a la Agencia Tributaria) confirman esta conclusión.

Igualmente, las actuaciones que realiza D. Alexis en la empresa Toldos El Rumbo S.L. evidencian que su vinculación con esta empresa es la misma que tenía antes de la venta a su hermano de sus participaciones sociales; venta realizada en fechas tan próximas a la ruptura de hecho del matrimonio que, no habiendo ofrecido justificación razonable de la misma, permite razonablemente sospechar se trata de una maniobra para aparentar una capacidad económica inferior a la real (se alega sin la más mínima prueba que la familia de D. Alexis había tenido unos problemas en unos negocios inmobiliarios y dado que D. Alexis respondía como avalista se quiso evitar un perjuicio a la sociedad de gananciales).

-Dª. Macarena ha reconocido en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia que'Es cierto que en los últimos meses ha trabajado de forma esporádica para la empresa de productos cosméticos. Estuvo contratada durante la campaña de Navidad (veinte días) y para la campaña del día de la Madre (cuatro días)'.

La Consulta de Vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social realizada en esta Segunda Instancia confirma que trabajó en la Campaña navideña de 2014 para 'L'Oreal España S.A.' 23 días, del 12 de Diciembre de 2014 al 11 de Enero de 2015 y para la misma empresa de cosmética cinco días para la Campaña del día de la Madre de 2015 (del 28 de Abril al 21 de Mayo de 2015) y además 39 días, del 3 de Febrero al 13 de Marzo de 2015 para El Corte Ingles S.A.; y 14 días para Estee Lauder S.A. del 11 al 24 de Mayo de 2015, 9 días en Julio de 2015 y 8 días en Septiembre de 2015 nuevamente para L'Oreal España S.A. y 8 días para Chanel S.A. en Agosto de 2015.

De los datos expuestos se puede concluir que D. Alexis , tras la venta de sus participaciones en la empresa familiar Toldos el Rumbo S.L. (el 50% de la misma) a su hermano al que pertenecía el otro 50%, seguía desempeñando en la empresa y realizando las mismas actividades que tenía con anterioridad, por lo que se ha de considerar que sus ingresos son muy superiores a los que resulta de la nómina como simple 'Mozo', cercanos a los que tenía con anterioridad a la formal venta de sus participaciones en la empresa.

Dª. Macarena , que en la fecha del juicio en Primera Instancia se encontraba desempleada, a partir de Diciembre de 2014 ha comenzado a trabajar, con trabajos eventuales, por breves periodos. En un periodo de 9 meses, de mediados de Diciembre de 2014 a mediados de Septiembre de 2015, ha trabajado 106 días.

Si tenemos en cuenta que D. Alexis , pese a la formal venta de su participación en la empresa, sigue vinculado a la misma y trabaja en las mismas condiciones que lo había hecho durante el matrimonio, en la empresa familiar propiedad del propio D. Alexis y de su hermano Benigno , Toldos el Rumbo S.L., que le han proporcionado importantes ingresos pues han permitido a la familia (los cónyuges y tres hijos) vivir holgadamente y adquirir un importante patrimonio inmobiliario, y aun cuando pueda aceptarse que la empresa familiar de la que proceden los ingresos, como consecuencia de la crisis económica nacional, haya podido tener una reducción de beneficios, pues beneficios ha seguido teniendo; teniendo en cuenta el nivel de gastos de D. Alexis según resultan de las cuentas bancarias se ha de considerar que sus ingresos después de la ruptura matrimonial son cercanos a los que tenía con anterioridad.

Dª. Macarena que durante los últimos 15 años del matrimonio no trabajó fuera del hogar, tras la ruptura del matrimonio, al romperse la convivencia, carecía de ingreso de tipo alguno y solo después de casi dos años de la ruptura matrimonial ha comenzado a trabajar, con trabajos eventuales y por breves periodos.

La existencia de desequilibrio económico entre los esposos en perjuicio de la esposa es claro, al igual que la situación de Dª. Macarena es peor que la que disfrutaba durante el matrimonio.

El desequilibrio económico en perjuicio de la esposa que ha determinado la ruptura matrimonial es consecuencia directa del reparto de roles tradicionales entre los cónyuges, que determinó que Dª. Macarena tras el segundo hijo dejara de trabajar para ocuparse del hogar familiar y de los hijos, mientras que D. Alexis continuó con su actividad laboral, con plena dedicación a la misma porque la plena dedicación de Dª. Macarena al cuidado de los hijos se lo permitía.

Precisamente es el hecho de que la esposa se haya dedicado al cuidado de la familia durante los 24 años del matrimonio lo que determina, ahora en el momento de la ruptura matrimonial, una situación perjudicial para ella, consecuencia de la distinta actividad realizada por los esposos durante la convivencia matrimonial; pues mientras el esposo puede continuar realizando la actividad que realizaba durante el matrimonio y con ella obtener recursos económicos, la esposa se encuentra sin trabajo o trabajo esporádico y sin recursos económicos propios, que es lo que precisamente pretende paliar la institución de la pensión compensatoria, dirigida a corregir, a compensar razonablemente, el desequilibrio económico que el divorcio produce en perjuicio de uno de los cónyuges, y que supone un empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio.

Ninguna duda plantea el derecho de Dª. Macarena a una pensión compensatoria.

CUARTO.-El establecimiento de una pensión compensatoria con carácter indefinido o con un límite temporal dependerá de si con la temporalidad de la pensión se resienta su función reequilibradora y ello siempre que concurran circunstancias objetivas que permitan realizar al Tribunal el juicio prospectivo de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Este juicio prospectivo ha de realizarse con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

En el caso de autos, aunque Dª. Macarena ha estado fuera del mercado laboral durante los últimos 15 años de su matrimonio y carece de cualificación profesional, lo cierto es que ya ha iniciado su incorporación al mundo laboral de la mano de la empresa para la que tuvo su último trabajo estable y continuado durante el matrimonio en el año 1996, el Corte Inglés S.A., y a través de empresas de cosmética colaboradoras con esa entidad.

La actitud de Dª. Macarena buscando activamente empleo, el compromiso de empresas como El Corte Inglés con sus antiguos trabajadores, y el comienzo de la mejoría de la economía española permite hacer una valoración favorable a la incorporación de Dª. Macarena al mundo laboral, obteniendo ingresos suficientes que la permitan superar el desequilibrio económico que le ha provocado la ruptura matrimonial, y consecuentemente se ha de considerar procedente la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria.

Valorando las circunstancias expuestas, fundamentalmente que Dª. Macarena ya ha iniciado la incorporación al mundo laboral, en el mismo ramo profesional y con la misma empresa para la que había trabajado al principio de su matrimonio, así como también las adjudicaciones inmobiliarias realizadas en la liquidación del patrimonio común (realizada de forma extrajudicial por los esposos), una vivienda en Burgos que constituye su actual residencia y dos locales en planta baja, que si bien no consta que actualmente le estén reportando ingreso alguno, sin duda son susceptibles de hacerlo; pero también la duración del matrimonio, 24 años hasta la ruptura de la convivencia, la plena dedicación de la esposa a la familia, esposo y tres hijos; los importantes ingresos del esposo, (todos los que tenía el matrimonio) que se han de considerar próximos a los declarados en el IRPF antes de la venta formal de sus participaciones sociales de la empresa familiar; sin olvidar, no obstante, que corren de cuenta del Sr. Alexis el sostenimiento íntegro del hijo mayor de los litigantes, Mariano , que ha decidido vivir con su padre, y que además ha de pasar una pensión de alimentos a los dos hijos que viven con la madre (600 €/mensuales en total); se ha de considerar adecuado el plazo de duración y la cuantía de la pensión compensatoria fijados por la Sentencia recurrida.

Resulta improcedente tanto la reducción de la pensión compensatoria que solicita la parte demandada (200€/mensuales por dos años), como la elevación que pretende la parte actora (800€/mensuales con carácter indefinido).

No se puede considerar acreditado que los ingresos de D. Alexis alcancen los 4.800€/mensuales que se afirma en el Recurso de la actora. Con la prueba obrante en las actuaciones su situación actual se puede considerar similar a la que tendría en los años 2011/2012, antes de la formal venta de sus participaciones en la empresa familiar con los ingresos que resultan de la Declaración del IRPF.

Ciertamente Dª. Macarena como consecuencia del reparto de roles durante el matrimonio, en el momento de ruptura familiar se ha visto perjudicada; pero teniendo en cuenta la edad de la misma 49 años en la fecha de la ruptura, que la reincorporación al mercado laboral ya se ha producido; que con anterioridad al matrimonio y los primeros años del mismo Dª. Macarena trabajó y cotizó a la Seguridad Social; que la edad de jubilación se ha retrasado a los 67 años, no puede considerarse consecuencia directa del matrimonio una hipotética falta de percepción de pensión de jubilación pues para ello será determinante lo que acontezca en los próximos años; pues de lo que se trata con la pensión compensatoria es de colocar al cónyuge desfavorecido en una situación de potencial igualdad de oportunidades, laborales y económicas, a las que hubiera tenido de no mediar el matrimonio, no siendo su finalidad la de equiparar económicamente los patrimonios ni constituye una garantía vitalicia de sostenimiento.

En el caso de autos, partiendo de la situación económica que a tenor de los datos obrantes en las actuaciones se ha de considerar tiene D. Alexis , pero también las cargas económicas impuestas, se considera adecuada la cuantía y duración de la pensión compensatoria fijada por la Sentencia recurrida, pensión compensatoria que procederá mantener aún en la hipótesis de que Dª. Macarena consiga cierta estabilidad en el trabajo, pues en el caso de autos dada la extensa duración del matrimonio no pueda considerarse superado el desequilibro provocado por el mismo por el solo hecho de tener un contrato de trabajo de cierta duración.

El hecho de que Dª. Macarena en alguna mensualidad pueda llegar a obtener 500 €/mensuales (importe inferior al salario mínimo interprofesional), en modo alguno esta circunstancia determina la superación del desequilibrio económico, dada la disparidad de los ingresos de uno y otro, por lo que no resulta procedente la pretensión del Sr. Alexis de suspensión del pago de la pensión compensatoria en esos meses. Es más, ni siquiera podría entenderse superado el desequilibrio económico con la percepción mensual continuada de esta cantidad.

Igualmente resulta inatendible la pretensión de que se fije pensión de alimentos a cargo de Dª. Macarena y a favor del hijo mayor Mariano que vive con el padre.

La diferencia de ingresos del padre y la madre, el primero todos los que tenía en el matrimonio, y la madre mínimos, esporádicos e irregulares, exige que sea el padre el que se haga cargo de todos los gastos del hijo mayor de edad que con él convive, habiéndose tenido en cuenta esta circunstancia para fijar la cuantía de la pensión compensatoria.

QUINTO.-Retroactividad de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda.

Es cierto que conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 148 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado recientemente, los alimentos se deben abonar desde la fecha de la presentación de la demanda, habiéndolo solicitado así Dª. Macarena en su demanda.

Se opone D. Alexis a esta pretensión alegando que desde que Dª. Macarena abandonara el hogar conyugal, D. Alexis le abonaba 600 €/mensuales, y que además pagaba con el dinero de la venta de las acciones todos los gastos de la vivienda donde residía Dª. Macarena .

La demanda de divorcio se presentó en Abril de 2013, Dª. Macarena en el escrito de oposición al recurso de apelación de D. Alexis e impugnación de la Sentencia de Primera Instancia reconoce que D. Alexis ha venido ingresando desde Julio de 2013, 300 € por hijo.

Examinada la cuenta en Caja Burgos terminada en 2194, (folios 425 y siguientes de los autos) se comprueba que efectivamente a partir de Agosto de 2013, D. Alexis transfiere por el concepto de ' Evelio ', a la cuenta Código NUM009 , 600 € mensuales, y que en el mes de Julio hizo dos transferencias una de 400 € el 1 de Julio otra de 200 € el 13 de Julio.

Con anterioridad a esta fecha, también constaban transferencias entre estas cuentas.

Así el 22 de Abril, 500 €; el 7 de Mayo, 300 €; el 3 de Junio, 400 €; el 24 de Junio, 100 €. Consta que, además, de esas transferencias, desde esa cuenta se abonaron 70 € por el concepto de excursión el 8 de mayo de 2013; y en igual fecha por el concepto de clases, 182 €; 261,50 € por el concepto de Evelio el 22 de Mayo de 2013; 100 € .... el 5 de Junio de 2013; 180 €, profesora Marí Juana el 5 de Junio de 2013; 210 € el 12 de Junio de 2013 por Academias, 95 € por clases de tenis el 12 de Junio de 2013, 100 €; y 75 € profesora Marí Juana el 24 de Junio de 2013. Además consta que los meses de Mayo, Junio y Julio se abonaron los recibos domiciliados del Colegio la Merced y de Fundación Benéfica docente y Asociación de Padres de Familia por un importe superior a 130 €.

Teniendo en cuenta los pagos realizados, en todos los casos por razón de los hijos, que ascienden a más de 2.500 €, resulta abusivo insistir en que se declare la retroactividad de los alimentos cuando consta que voluntariamente D. Alexis ha abonado los gastos de los menores desde la fecha de la demanda.

SEXTO.-La desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la Sentencia justifica que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA:

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Alexis contra la Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2015 y Auto aclaratorio de 7 de Abril de 2015 dictados por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Burgos , así como la impugnación contra la misma formulada por Dª. Macarena , sin hacer imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Da. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el tribunal en el mismo día de su fecha, de la que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 217

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.