Sentencia Civil Nº 41/2003, Audiencia Provincial de Salamanca, Rec 35/2003 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 41/03

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. FERNANDO NIETO NAFRIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

D. JAIME MARINO BORREGO

En Salamanca, a tres de Febrero de dos mil tres.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario núm. 101/02, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bejar, Rollo de Sala núm. 35/03, han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados: D. Gustavo Y María Cristina , representado por la Procuradora Dª Mª Soledad Muñoz Luengo, bajo la dirección del Letrado D. Mariano Martín Martín; y como demandados-apelantes: D. Gabino Y Braulio , representados por la Procuradora Dª. Carmen del Caño Pérez, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Flores Hernández, habiendo versado sobre obligación de hacer y otros extremos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintiocho de Octubre de dos mil dos, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bejar, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimo parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de D. Gustavo y de Dª. María Cristina contra D. Gabino y D. Braulio , condenando a los codemandados a terminar con el personal y medios necesarios la reparación de la pared medianera, así como a efectuar las obras necesarias en el interior de la vivienda de los actores en la parte afectada por la pared, dejándola en perfectas condiciones de uso, corriendo los gastos que se ocasionen por mitad entre ambas partes. En el supuesto de que los demandados no realizaran referidas obras dentro del plazo de un mes, desde la firmeza de la sentencia que se dicte, se mandará ejecutar todas las obras a costa íntegra de los demandados. Igualmente condeno a los codemandados a abonar a los actores la cantidad de 326,28 euros como consecuencia de los gastos realizados por el cerramiento de la pared, que fue derribado por los demandados; así como al pago de 720 euros en concepto de daños y perjuicios. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, que fue formulado en tiempo y forma por dicha representación quien después de hacer las alegaciones que estimo oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación interpuesto, revocando íntegramente la apelada, desestimando totalmente la demanda e imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presento escrito de oposición para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintiocho de Enero de dos mil tres, pasando los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de los demandados Don Gabino y Don Braulio la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar en fecha veintiocho de octubre del pasado años, la cual, estimando en parte la demanda contra ellos promovida por los demandantes Don Gustavo y Doña María Cristina , les condenó: 1) a terminar con el personal y medios necesarios la reparación de la pared medianera, así como a efectuar las obras necesarias en el interior de la vivienda de los actores en la parte afectada por la pared dejándola en perfectas condiciones de uso, corriendo los gastos que se ocasionen por mitad entre ambas partes, y en el supuesto de que los demandados no realizaren las referidas obras dentro del plazo de un mes, se mandaría ejecutar todas las obras a costa íntegra de los demandados; 2) a abonar a los demandantes la cantidad de 326,28 euros como consecuencia de los gastos realizados por el cerramiento de la pared que fue derribado por los demandados; y 3) a pagar asimismo a dichos demandantes la cantidad de 720 euros en concepto de daños y perjuicios; interesándose en esta segunda instancia por los demandados recurrentes, en base a las alegaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra plenamente desestimatoria de las pretensiones de tal demanda.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega por los recurrentes el error en la apreciación de las pruebas acerca de la obligación que les impone la sentencia de proceder por sus propios medios a reconstruir la pared medianera y a realizar determinadas obras en el interior de la vivienda de los demandantes a fin de dejarla en perfectas condiciones de uso. Sostienen los recurrentes en apoyo de tal motivo de impugnación que la causa del "descolgamiento" o no entrega de las vigas de la casa de los demandantes en la pared medianera reconstruida obedece a haberse realizado de un espesor inferior a la anterior y además en su totalidad en la parte correspondiente a la propiedad de los demandados, hecho únicamente imputable a los demandantes, que han pretendido beneficiarse del terreno sobrante, y en su caso a los profesionales que la levantaron, pero en manera alguna a los demandados, por lo que éstos consideran manifiestamente improcedente la obligación la obligación que les impone la sentencia de instancia de proceder a terminar la reparación de dicha pared y a efectuar las obras necesarias en el interior de la vivienda de los demandantes en la parte afectada por dicha pared en orden a su adecuado uso.

No cuestionado, y así es admitido por ambas partes litigantes, que la pared en cuestión tiene la condición de medianera, ello implica la existencia de un condominio, o mancomunidad en expresión del artículo 579 del Código Civil, de las partes sobre la referida pared, como con carácter ya prácticamente unánime se viene entendiendo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

A pesar de que el legislador denomina o califica a la medianería como servidumbre legal, lo cierto es que presenta caracteres especiales que impiden reputarla como tal. La medianería se caracteriza por el hecho de que un determinado elemento (muro, pared, zanja, seto, etc.) se sitúa en la línea divisoria de dos fincas, ocupando por igual el terreno de cada uno de los colindantes. En consecuencia, no existe propiamente un fundo dominante y un fundo sirviente (que es nota que caracteriza a la servidumbre predial, según el artículo 530 del Código Civil), puesto que no cabe atribuir la propiedad exclusiva del elemento divisorio a ninguno de los convecinos, resultando al mismo tiempo imposible la división del elemento medianero. Por otra parte, el propio Código, en las disposiciones que regulan la medianería, parece alejarse de su propia concepción al calificar a los medianeros como propietarios y dueños (artículos 574, 576, 577 y 578), o al considerarla como una mancomunidad (artículo 579). La doctrina se manifiesta con unanimidad a la hora de rechazar su conceptuación como servidumbre legal, mostrándose favorable en estimarla, aunque con diversos matices, como una forma especial o "sui generis" de comunidad, ya sea caracterizándola a modo de una "comunidad de utilización" dentro de las relaciones de vecindad, en cuanto que la propiedad exclusiva de cada uno de los medianeros sobre su parte está sometida a restricciones en interés del otro medianero, o en forma de una "comunidad funcional", en la medida en que el indivisible elemento objetivo de la situación de medianería puede ser utilizado autónomamente por cada uno de los medianeros a manera de una comunidad "pro indiviso".

Por su parte, la jurisprudencia más reciente se ha mostrado igualmente partidaria de la concepción comunitaria de la medianería, a la que se reputa como situación de copropiedad (SSTS. 5 de junio de 1.982, 10 de diciembre de 1.984 y 5 de octubre de 1.989), a la que incluso se denomina "comunidad de utilización" (STS. de 21 de noviembre de 1.985), pero, sin olvidar al tiempo, el carácter de servidumbre que le atribuye, el Código Civil, entiende aplicable el artículo 541 (STS. de 13 de mayo de 1.986), o las normas especiales sobre la usucapión de las servidumbres (STS. de 10 de diciembre de 1.984), o las disposiciones procesales que determinan la cuantía litigiosa (ATS. de 6 de mayo de 1.997).

De lo que se ha de concluir que, dada la naturaleza jurídica de la medianería, aun cuando la ausencia de cuotas, ejercicio del disfrute e inexistencia de acción de división, impidan la aplicación de las normas de la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del Código Civil) sin tener en cuenta sus peculiaridades, no puede caber duda alguna que serán plenamente válidos y eficaces los acuerdos que todos los medianeros puedan adoptar en orden a la utilización, conservación y, en caso de ruina, reconstrucción de la pared medianera.

Por lo que, si en el presente caso, al derribarse parte de la pared medianera que delimitaba tanto por la derecha cómo por el fondo la casa propiedad de los demandantes del solar propiedad de los demandados, ambas parte convinieron el derribo de la totalidad de dicha pared en el lado derecho y de la parte afectada por el desplome en el fondo (aunque después los demandados pretendieran el derribo de la totalidad de dicha parte, originando ello las discrepancias que surgieron), y su reconstrucción mediante una nueva pared de ladrillo de menor espesor que la anterior (de 25 centímetros, frente a los 55 centímetros de espesor de la vieja), procediéndose por la persona a la que encomendaron su reconstrucción a su replanteo en presencia de las mismas partes, que mostraron su conformidad con el lugar indicado, no corresponde a cada una de ellas otra obligación que la de tolerar la reconstrucción de la pared en la forma convenida así como la de pagar por mitad el coste del derribo de la pared vieja y de construcción de la nueva (artículo 575 del Código Civil). Es, por ello manifiestamente improcedente la pretensión de los demandantes de que se condene a los demandados a ejecutar las obras necesarias en el interior de la vivienda de aquéllos para dejar la pared medianera en perfectas condiciones de uso, pues ninguna culpa tienen de que ahora no lleguen algunas de las vigas de su vivienda o no tengan la misma entrega que antes. En definitiva, pues, en virtud del acuerdo adoptado las obligaciones de los demandados han de circunscribirse a tolerar la terminación de la construcción de la pared medianera en los términos convenidos, y concretamente de la parte del fondo que no se ha concluido por su oposición, así como a pagar la mitad del coste que haya supuesto el derribo de la vieja y la construcción de la nueva, procediendo, pues, en este sentido, la modificación del primero de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación, dirigido a combatir el pronunciamiento que le condena a pagar a los demandantes la cantidad de 326,28 euros por el cerramiento de la pared realizado en el mes de octubre de 2.001, se articula por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba, por cuanto no consta de ningún modo acreditado que el derribo de esa pared fuera realizado por los demandados, ningún perjuicio se ha ocasionado por ello a los demandantes toda vez que la persona que la construyó afirmó que aún no había cobrado nada, y en todo caso era excesivo el importe concedido por cuanto el perito fijó el valor de reconstrucción de tal trozo de pared en la cantidad de 161 euros.

Y si no cabe duda alguna que el derribo de dicho trozo de pared medianera reconstruida fue realizado por los demandados, como puede presumirse fundadamente de los actos de los mismos, ya que concretamente en los días anteriores habían indicado a la persona que estaba realizando la construcción de la pared que debía paralizar los trabajos al no estarla realizando de acuerdo con lo convenido y no existir, por tanto, otra persona interesada en la realización de tales actos, así como tampoco respecto al perjuicio ocasionado por ello a los demandantes, que vendrán obligados a pagar el costo del cerramiento realizado en sustitución del trozo de pared derribado, aun cuando todavía no lo hayan verificado, ciertamente ha de considerarse excesiva la cantidad solicitada por tal concepto por los demandantes y concedido por la sentencia de instancia, ya que, si bien ello se apoya en la factura aportada; en la misma no se indica que el costo que se indica se refiera exclusivamente a la construcción del cerramiento ordenado por los demandantes en sustitución del trozo derribado por los demandantes, y, por otro lado, en el informe pericial realizado a instancia de los demandantes se concluye que el costo de tal cerramiento será de 161 euros, por lo que será esta cantidad, más el IVA correspondiente (25,76 euros), la que habrán de pagar los demandados, en total 186,76 euros. Y por ello, con estimación en parte de este motivo de impugnación, ha de ser modificado el referido pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Finalmente, y como tercer motivo de impugnación referido al pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena a los demandados a pagar a los demandantes la cantidad de 720 euros como indemnización de perjuicios, se alega por dichos demandados la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el error en la apreciación de las pruebas al considerar que no se ha acreditado que los demandantes haya sufrido perjuicio alguno.

La sentencia de instancia concede a los demandantes la referida indemnización de 720 euros en concepto de daño emergente, consistente en el tiempo que éstos no han podido ni utilizar ni disfrutar su vivienda en las mismas condiciones en que se encontraba aquélla antes del derrumbamiento de las paredes, y en concreto durante los tres meses de verano, calculando tal daño emergente en función del precio de arrendamiento de la referida casa según lo indicado en el informe pericial.

La doctrina jurisprudencial ha señalado de manera reiterada que no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados, prueba que incumbe al acreedor reclamante de la indemnización (SSTS. de 2 de febrero y 6 de mayo de 1.960, 6 de octubre de 1.961 y 11 de marzo de 1.967). Los perjuicios, en definitiva, han de tener existencia real al tiempo en que se ejercita la acción y, por tanto, la simple eventualidad del daño no basta para exigir una responsabilidad (SSTS. de 17 de diciembre de 1.987, 28 de diciembre de 1.995 y 9 de abril de 1.996), pues el artículo 1.101 del Coligo Civil presupone la prueba de los perjuicios, cuya apreciación real y no dubitada debe ser estimada por el Tribunal sentenciador, aun cuando, una vez probados, quede para ejecución de sentencia la determinación de su cuantía (en los términos que ahora señala el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que a tal trámite procesal pueda quedar relegada la prueba de la existencia de los perjuicios (SSTS. de 2 de febrero de 1.969, 13 de abril de 1.992, 31 de marzo de 1.993, 1 de abril de 1.996, 16 de abril de 1.998 y 8 de julio de 1.999).

Y en el presente caso, si bien es cierto que por lo demandantes se manifestó que, como consecuencia de la negativa de los demandados a terminar la reconstrucción de la pared medianera, no habían podido utilizar la vivienda durante los meses de verano, no existe otra prueba, más allá de su simple manifestación, de la realidad de tal afirmación, y en particular de que vieran el propósito decidido y serio de ocuparla en tales meses, pues ni siquiera se ha demostrado que así lo hubieran venido realizando en los años anteriores.

Por lo que al no estar demostrada de manera indubitada la realidad del perjuicio que reclaman, no procede conceder indemnización alguna por tal concepto, debiendo ser revocado el pronunciamiento correspondiente de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar con fecha 28 de octubre de 2.002 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y, estimando en parte la demanda promovida por los demandantes DON Gustavo Y DOÑA María Cristina , representados por la Procuradora Doña María Soledad Muñoz Luengo, debemos condenar y condenamos a los demandados DON Gabino Y DON Braulio , representados por la Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez, a tolerar la terminación de la construcción de la pared medianera en los términos convenidos, y concretamente de la parte del fondo que no se ha concluido por su oposición, y a pagar a los demandantes la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (186,76 euros) por los gastos realizados por el cerramiento de la pared en el trozo que fue derribado por los demandados, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.