Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 261/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00041/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 261/2010

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a tres de Febrero de 2011.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO VERBAL

750/08 y Nº 1646/08 (ACUMULADOS), que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE

FERROL, en los que es parte como APELANTE: DÑA. Candida (NO PERSONADA), con D.N.I. Nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 NUM002 Ferrol; y de otra como APELADOS: D. Juan Pablo (NO PERSONADO), con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en

c/ CARRETERA000 NUM004 , piso NUM005 de Narón y EL MINISTERIO FISCAL ; versando los autos sobre Guarda y Custodia y Patria Potestad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA de fecha 4 de Marzo de 2009 y del AUTO ACLARATORIO de fecha 2 de Octubre de 2009, dictados por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Nº 3 de Ferrol, cuya parte dispositiva son del tenor literal siguiente:"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. SECO LAMAS en nombre y representación de Juan Pablo , y, acuerdo, las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo, a la madre, que continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores.

2.- El siguiente régimen de visitas a favor del padre.

-fines de semana alternos desde las 19:30 del viernes hasta las 20 horas del domingo.

-La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, concretados del 23 al 30 de diciembre y del 31 al 7 de enero, más cuatro días en Semana Santa, más un mes en verano, correspondiendo a la madre la elección del período de cada etapa vacacional durante los años pares y al padre en los impares.

El padre deberá recoger y devolver al menor al domicilio materno donde reside.

3.- Fijar una pensión alimenticia a favor del hijo de 125 € al mes y durante los doce meses del año que el padre abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la esposa, y cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente la retribución salarial del obligado al pago o,, en su defecto le Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110 y 143 del Código Civil .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento".

Y la PARTE DISPOSITIVA del Auto:" SE COMPLEMENTA la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 4 de marzo de 2009 en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por Dña. Candida , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 26 de Mayo de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte como apelante no personada a Dña. Candida , y como apelado no personado a D. Juan Pablo . Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 5 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 25 de Enero de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone,

PRIMERO.- Contra la resolución dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, se alza la parte actora centrando exclusivamente su recurso en combatir el extremo referente al "quantum de la pensión alimenticia" fijada en la misma, por haber incurrido la citada resolución en error en la interpretación de la prueba practicada puesto que el demandado percibe mayores ingresos que los reconocidos en ésta, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se fije una suma por tal concepto que ascienda a 300 € mensuales; a lo que se opone el demandado que solicita la Confirmación de la sentencia apelada, como asimismo el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los alimentos vienen determinados en los arts. 142 y concordantes del Código Civil , siendo definidos los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Como gastos extraordinarios, han de entenderse aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente; pero es lo cierto que tal contenido genérico puede ser modificado o matizado, considerando como extraordinarios gastos que, no tendrían en principio dicha consideración, a fin de su abono añadido a la pensión alimenticia mensual; por gastos extraordinarios, han de entenderse en definitiva aquéllos que salen de lo natural o común y que no son previsibles, ni se producen con cierta periodicidad, necesitando una predeterminación y objetivación, en todo caso y momento, requiriendo el consentimiento del otro progenitor, solicitando finalmente la decisión judicial sino es posible de otra manera.

Se trata dicha prestación de un derecho-obligación, debiendo ser fijada su cuantía, tomando como referencia los ingresos del progenitor y las efectivas necesidades del menor y los recursos del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg . Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su situación personal.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta las necesidades del hijo que convive con la madre, así como los ingresos del padre atendiendo a la nómina mas actual incluida en el proceso, así como los gastos a los que hace frente igualmente justificados, sin que éstos puedan ser considerados de carácter lúdico sino que obedece a gastos de primera necesidad cuales son el pago de una vivienda y los gastos que ello conlleva, ha de concluirse que la suma de 150 € mensuales se considera más ajustada en concepto de pensión alimenticia, al ser proporcional a los ingresos del padre y gastos a los que tiene que hacer frente, incluidos los extraordinarios en un 50% asimismo establecidos; por lo que el recurso ha de ser estimado en parte.

TERCERO.- Dada la naturaleza de esta clase de procesos no se hace una expresa condena en costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de Marzo de 2009 y Auto que la complementa de 2-10-09, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de aumentar el quantum de la pensión establecida para alimentos a la suma de 150 € mensuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.