Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4075/2009 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00095/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601434

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004075 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0001019 /2007

APELANTE: CONSULTING OFICINA TECNICA Y OBRAS SLU

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: CARLOS GOLADAS GUZMAN

APELADO/A: CONSTRUCCIONES ANDRES Y ALONSO SL

Procurador/a: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a: NATALIA LAGO LOPEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.41/2011

En Vigo, a veintiuno de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO CAMBIARIO 0001019 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004075 /2009, es parte apelante - demandado: la entidad CONSULTING OFICINA TECNICA Y OBRAS SLU, representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. CARLOS GOLADAS GUZMAN; y, apelado -demandante: la entidad CONSTRUCCIONES ANDRES Y ALONSO SL representado por la procuradora Dª MARIA JESUS NO GUEIRA FOS y asistido de la letrado D.ª NATALIA LAGO LOPEZ, sobre reclamación de cantidad .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 10 de diciembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando íntegramente la oposición formula por Consulting Oficina Técnica y Obras, SLU contra la ejecución despachada en estos autos a instancia de Construcciones Andrés y Alonso, SL debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante por la suma despachada; con expresa condena en costas de la parte ejecutada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Alberto Vidal Ruibal , en nombre y representación de CONSULTING OFICINA TECNICA Y OBRAS, S.L.U , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20 de Enero de 2011 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la pretensión de la demandante por importe de un total de 27.000 euros de principal correspondiente a los tres efectos cambiarios -pagarés-, más 1.494,75 euros, opone la demandada la excepción de pluspetición por el pago de 6.000 euros. Se trata de un pago producido estando ya en trámite en proceso cambiario.

Es evidente que la excepción de pluspetición solo puede prosperar, o mejor, solo es alegable, si era oponible a la fecha de la demanda; dicho de otro modo, el hecho en que la pluspetición se basa ha de ser anterior a la demanda, de modo que si aquel se funda en pagos que han mermado la deuda, la excepción solo puede ser examinada y reconocida con eficacia en el proceso si, efectivamente, tal abono es anterior a la reclamación judicial; es obvio que al tiempo de la demanda la cantidad reclamada era debida en su integridad.

Ocurre que, en el curso del proceso, se aporta a los autos un recibo correspondiente al pago de 6.000 euros sin otra especificación y sin hacer imputación alguna, pago que, dada la fecha del recibo (20-11-2007) ha sido realizado en el curso del procedimiento.

Que no prospere la excepción de pluspetición en cuanto tal no significa ni ha de comportar que el hecho cierto y reconocido de un pago posterior a la demanda carezca de toda trascendencia. Es cierto que hay otra deuda del mismo demandado que ha sido reclamada en monitorio, cuyo resultado se desconoce, y del que no consta que el demandado hubiera sido requerido de pago. Se discute a cuál deuda haya de ser imputado el pago hecho por el demandado después de formulada la demanda rectora de este procedimiento; la cuantía de lo pagado excede de la deuda reclamada en el otro monitorio, por lo que, razonablemente no tiene sentido imputar el pago a una deuda de cantidad inferior, pero es que, en todo caso, a falta de otro criterio aplicable, habría de ser imputada a la más onerosa (art. 1174 CC ) que por la cuantía de es la que aquí se demanda.

Obviamente, no cabe lo que el recurrente pretende, que es la total desestimación de la demanda, pero sí es admisible que, a la vista del pago extraprocesal del pago parcial de la deuda, se acuerde que la ejecución prosiga por el resto y costas.

SEGUNDO.- Hemos dicho que la pluspetición no se reconoce como tal, sin perjuicio del efecto que el pago hecho en el curso del proceso haya de producir; esta reducción de la cuantía a la que la ejecución se extiende, debida no a la pluspetición, sino a una parcial satisfacción extraprocesal, no excluye la procedencia de la imposición de costas a la parte demandada que con su impago obligó a la acreedora a formular su demanda y, en todo caso, a seguir el proceso por la parte no satisfecha; el criterio causalista es el que debe imperar en este caso.

Sin embargo, la estimación parcial del recurso si ha de conducir a no hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada (art. 398.2

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por CONSULTING OFICINA TECNICA Y OBRAS, S.L debemos acordar que la ejecución prosiga por la cantidad de 22.494,75, gastos, intereses y costas.

Se imponen al demandado las costas de la primera instancia; no se hace condena en cuanto a las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.