Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 393/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 41

En la ciudad de Jaén, a trece de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy; los autos de Juicio verbal Civil, seguidos en primera instancia con el nº 226/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 393/2011, a instancia de CONSTRUCCIONES ROSALES E HIJOS, S.L., representado en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Hurtado Medina, contra D. Santiago , representado en la instancia por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por la Letrada Sra. Valdivia Blanco.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 6 de julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Construcciones Rosales e Hijos SL contra D. Santiago , debo condenar y condeno a D. Santiago a pagar a Construcciones Rosales e Hijos SL la cantidad de 2.530,40 €, más los intereses legales causados desde la interposición de la petición inicial de juicio monitorio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en el error en la valoración de la prueba, solicitando la desestimación de la demanda así como la práctica de la prueba inadmitida en esta segunda instancia.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la actora que solicita la confirmación de la sentencia sin admisión de prueba alguna en la apelación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y comparecidas las partes pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente, dictándose auto admitiendo la prueba consistente en la declaración de un testigo perito y señalándose para su práctica el día 6 de febrero de 2012, tras cuyo acto, celebrado con la comparencia de las partes y del testigo perito, quedó visto el recurso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Versa el pleito sobre la reclamación del precio de la obra realizada por la empresa contratista al demandado, habiéndose opuesto por éste para rechazar tal pago, la defectuosa realización de parte de la obra, concretamente el enfoscado de la fachada que presenta tonalidades diferentes y la falta de empotramiento del desagüe de un aparato de aire acondicionado.

La sentencia de instancia tras citar la doctrina jurisprudencial que estima aplicable a la resolución del tema debatido, y analizar con detalle la prueba practicada concluye estimando sólo acreditada la falta de empotramiento del desagüe y minorando el precio de la obra reclamado en 300 euros que calcula prudencialmente como coste de la obra precisa para subsanar tal defecto, en uso de la facultad moderadora.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso de la parte demandada, pues la actora acepta la estimación parcial de su demanda, en el que se disiente de dicha minoración, que refiere no ha sido solicitada por ninguna de las partes, habiendo consistido su pretensión en la oposición total al pago al considerar que la obra no está terminada, y consistir su pretensión en que el contratista termine la obra cuyo pago solicita, alegando infracción de los artículos 1103 del CC en relación al artículo 1157, 1166 y 1169 del mismo.

El motivo tal y como se plantea, no podrá acogerse, pues en definitiva lo que defiende debió motivar el planteamiento de una acción reconvencional exigiendo la reparación o el cumplimiento del contrato, o siquiera su resolución para justificar la negativa al pago, habiendo el Juzgador acudido a la facultad moderadora establecida en el artículo 1103 del C. Civil , que sí es aplicable a los supuestos de cumplimiento defectuoso, que es lo que en definitiva estima acreditado, al no haberse justificado el incumplimiento total de las obligaciones del actor, que ni siquiera es alegado por el demandado, lo que hace inaplicables los restantes artículos citados en el motivo.

La STS de 27-3-1991 trata sobre el cumplimiento defectuoso de los contratos diciendo: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -»; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción ".

Doctrina reiterada en la más reciente Sentencia de dicho Tribunal de 22 de julio de 2008 en la que en un supuesto en el que se había formulado reconvención se dice: "ha de traerse a colación la doctrina de la Sala, expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 SIC ), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio."

Segundo.- También se alega en el recurso de apelación el error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de defectos en la ejecución del enfoscado de la fachada.

La sentencia aún reconociendo la existencia de una testifical de la que se desprende que efectivamente el enfoscado realizado presenta defectos, reprocha a la parte demandada la falta de presentación del informe pericial al que se aludía al oponerse a la solicitud de monitorio que inició el presente pleito, y concluye que no se ha probado tal defecto de ejecución.

En esta instancia se practicó la prueba de testigo perito inadmitida en la instancia, y de su práctica puede extraerse la conclusión de que efectivamente se advera la mala ejecución del enfoscado, que presenta diferentes tonalidades y que la testigo perito, técnica en la materia y que visitó la obra tras su finalización, refirió obedecía a la falta del grosor previsto, y contenido en la factura de 2 cm, en muchas zonas de la fachada, lo que para su reparación podría suponer el picado de al menos la mitad de la misma, y la nueva aplicación del producto.

Ello, determinará la estimación del motivo del recurso y el aumento de la cantidad en la que se reducirá la obligación de pago del precio reclamado, lo que nuevamente y a falta de concreción sobre su exacta cuantificación, pues ni siquiera en la factura se desglosa la partida, obliga a acudir a la facultad moderadora y a fijar prudencialmente la cifra en el 30% de aquella, una vez deducida la cantidad correspondiente a la falta de ejecución del empotramiento del desagüe ya minorado en la sentencia recurrida.

Tercero.- En el correlativo del recurso se disiente de la cantidad de 300 euros, IVA incluido, en la que la sentencia valora el coste de la partida no ejecutada, manteniendo que no se ampara en prueba alguna, lo que también motivó la prueba finalmente admitida en la segunda instancia.

Al respecto la testigo perito afirmó que su coste podía ascender a 350 o 400 euros. No pudo concretar otra cosa, y ello impide que este motivo se estime por cuanto la diferencia de la mínima, 350, con la fijada en la sentencia , 300, es prácticamente irrelevante.

Todo lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso y a la fijación de la cantidad que deberá abonar el demandado en la cifra de 1.771,28 euros, incluido el IVA.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. Civil no se imponen las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 6 de julio de 2011 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 226/2011, debo revocar y revoco en parte la sentencia en el único extremo de fijar la cantidad a cuyo pago se condena al demandado en la cantidad de 1.771,28 euros, confirmando los restantes pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 039311.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.