Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 311/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00041/2012

Rollo Núm. ............. 311/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Quintanar de la Orden.-

J. Ordinario Núm.......... 311/2010.-

SENTENCIA NÚM. 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a tres de Febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 311 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio ordinario núm. 288/2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Aurelia , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Cruz Lopez Lara y defendido por el Letrado Sr. Manuel Sesmero Pedraza; y como apelado Justiniano E Emilia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pablo Monzón Lara y defendido por el Letrado Sr. Jesús Sanz Segoviano.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 8 de marzo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo , cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por dona Emilia y Don Justiniano contra Doña Aurelia y en consecuencia, debo declarar y declaro:

1) Que la finca propiedad de los actores sita en la CALLE000 numero NUM000 de la localidad de Villacañas no está gravada con servidumbre de paso permanente a favor e la demandada.

2) Que la referida finca no esta gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del predio de Doña Aurelia, reconociendo el Derecho de los actores a poder cerrar o cercar su heredad adecuándola a las prescripciones del articulo 581 del Código Civil .

SEGUNDO: Contra la anterior Resolución y por Dña. Aurelia, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contEstados de igual forma por los demás intervinientes , con lo que se remitieron los autos a ésta audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la Resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a Derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Dña. Aurelia se interpone recurso de apelación contra Sentencia de la juez "a quo" que estima parcialmente la demanda de la parte actora declarando, conforme a la acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y de paso, interpuesta, que la finca de los actores no está gravada con servidumbre de paso permanente a favor de la demandada apelante, ni con servidumbre de luces y vistas, reconociendo el Derecho de los actores a cerrar o cercar su heredad adecuándola a las prescripciones del art. 581 del C. Civil .

Alega la demandada apelante en su recurso que ha ostentado pacíficamente y sin oposición, por tanto consentida , durante más de 30 años la servidumbre de paso, vistas y luces sobre la finca sirviente, hoy de los actores y apelados.

Entiende que se ha infringido en la Sentencia el art. 541 en concordancia con el 585, ambos de C. Civil, al no atender la Juzgadora que sobre la finca matriz desde la primera segregación por la bisabuela de la actora , a favor de su hijo Teofilo (abuelo de la misma) no desaparecieron los signos evidentes de la servidumbre de luces y vistas como queda reflejado en el Folio de uso notarial nº 6M3799675 del doc. nº 1 aportado de adverso.

En el mismo sentido alega que los testigos Fátima y Crescencia madre y tía de la demandante , a la sazón herederas de la finca litigiosa (sirviente) que luego fue vendida a los recurridos reconocieron en el juicio que las ventanas sobre el predio sirviente de las apeladas, se colocaron hace unos treinta años, y que en aquel momento su padre (entonces titular) manifestó su descontento, pero que no volvió a decirle (a mi patrocinada) ninguna cosa más, consistiendo así tácitamente, desde ese momento, el establecimiento de la servidumbre de paso, luces y vistas, reconocimiento del Derecho a adquisición de tal servidumbre y momento , a partir del cual debe empezar a contar el tiempo de prescripción, pues fue cuando el dueño del predio dominante, ante la queja del sirviente, prohíbe a éste la ejecución de un acto que sería licito sin la servidumbre.

SEGUNDO: El presente juicio tiene como antecedente procedimiento, en que la aquí demandada apelante Aurelia ostentaba la condición de parte demandante, y en el que los aquí actores , Justiniano e Emilia , eran los demandados. En dicho juicio de interdicto de recobrar la posesión , pues entendía Aurelia que había sido perturbada en su posesión del Derecho de servidumbre (de luces, vistas y paso), y en el derecho mismo , por los hoy actores al haber estos procedido a tapar las ventanas con un material traslucido y edificar muro de cerramiento de la finca, recayó inicialmente Sentencia desestimatoria , aunque finalmente ésta se cambió en estimatoria por esta A.P., Sentencia de la sección 1ª, de 4 de abril de 2008, nº 128 (folio 37 de los presente autos) con condena a los allí demandados, Justiniano e Emilia, a eliminar el muro de cerramiento de la finca y los obstáculos colocados frente a las ventanas y sin perjuicio, como se dice en dicha sentencia , de lo que en definitiva resultare del declarativo correspondiente y que es precisamente en el que ahora estamos.

Se discute por tanto, aquí y ahora, si existe el Derecho de servidumbre invocado por Aurelia frente a la acción negatoria de los actores, y estimada por el juez "a quo".

Por lo pronto es de resaltar que en la escritura de compra de la finca de CALLE000 nº NUM000 por parte de los actores a Mercedes, Fátima, Sofía , Crescencia, éstos como vendedores propietarios de aquélla por herencia de Teofilo en 2001 (folios 13 y ss de los autos) en fecha 11 de octubre de 2005, y donde también interviene Dña. Aurelia , junto a la parte vendedora, figura como cláusula 4ª, (folio 16 vuelto) que "D. Justiniano , Doña Emilia y Doña Aurelia, reconocen que, en lindero izquierdo entrando de la casa objeto de transmisión en esta escritura , existe una ventana de la cual toma luces la finca propiedad de Doña Aurelia, que dicha ventana ha sido consentida en precario por los compradores pero pactan expresamente que en el supuesto de transmisión por cualquier titulo de la finca propiedad de Dña. Aurelia, dicha ventana será tapiada por los terceros adquirientes de la citada finca, a los que la Sra. Aurelia se obliga a notificar estos extremos antes de la transmisión de la finca".

De ahí que, reconocido en dicho acto por la demandada apelante que su ejercicio de la servidumbre que invoca es por mera tolerancia de los compradores y aquí actores, y ventanas que es lo único que justifica la pretensión de dicha demandada de ostentar además una servidumbre de paso a la finca de los actores al solo efecto de cuidar y conservar dichas ventanas, es claro que , al pretender, dicha demandada frente a los actores, que viene ejerciendo estos Derechos de servidumbre durante mas de 20 años, y por tanto es titular de los mismos, no hace sino contradecir sus propios actos. Además si bien es cierto que la servidumbre de luces y vistas, como servidumbre "continua", "aparente" y "negativa" que es ( arts. 532 y 533 del C. Civil ), puede adquirirse por prescripción (art. 537), ésta no a contar desde la apertura de las ventanas sino desde que el supuesto dueño dominante prohíbe , por acto formal, al del sirviente, un hecho que sería lícito sin la servidumbre ( art. 538), hemos de ver seguidamente que no concurre dicho acto formal, todo ello aparte de que, como queda dicho, "los actos de carácter posesorio ejecutados" por mera tolerancia del dueño" "no aprovechan para la posesión " ( art. 1942 del C. Civil ).

La demandada apelante extiende a mero arbitrio y simple conveniencia , lo que debe entenderse por acto formal de prohibición por parte del dueño, al hecho de que, según manifestaron los testigos Doña Fátima y Doña Crescencia, madre y tia de la actora Emilia, el padre de aquéllas Teofilo (entonces titular) de la finca de CALLE000 NUM000 ), manifestara su descontento a dicha apertura por la demandada, y equipara así , que el entonces titular no hiciere otra cosa que manifestar dicho descontento, a un consentimiento tácito de la servidumbre.

Por lo que respecta a la pretendida servidumbre de paso, y paso que se limita al ocasional a la otra finca para pequeñas reparaciones y limpieza de las ventanas desde el exterior, no puede merecer la naturaleza de servidumbre, y sí contemplarse dentro de las simples manifestaciones de las relaciones de buena vecindad a que refiere el art. 569 del C.C .

En cualquier caso la servidumbre de paso no se adquiere por prescripción ( art. 539 del C.C )

La posible concurrencia en el supuesto que contemplamos de lo que la doctrina llama servidumbre por destino del padre de familia y reforzada en el art. 541 del C.C ., es lo cierto que la misma no fue invocada en la contestación a la demanda y sin embargo es el juez "a quo" quien sí se la plantea, pero para rechazar su posible existencia en el presente caso.

Es sin duda así alertada, que la demandada apelante la alega , entendiendo que el juez "a quo" no ha aplicado como debía , el art. correspondiente, el art. 541 del C.C ., y que de este modo habría sido infringido por el juez "a quo".

Pues bien, tampoco dicho alegato puede tener acogida. Ello es así pues de todo lo dicho, y visto, y reconocido que fue el padre de las antedichas testigos quien manifestó su descontento hacia Aurelia precisamente por haber sido ésta quien abrió las ventanas , resulta que, cuando éstas se abren, las fincas de CALLE000 nº NUM000 y NUM001 están segregadas.

Ello es así por todo lo dicho y como reconoce el propio apelante: que fueron las ventanas abiertas por Aurelia, una vez era ya dueña del inmueble, por tanto después de la segregación, y no antes por "el padre de familia", pues como se dice en el propio recurso de apelación: "también respondieron a preguntas del letrado que suscribe que en aquel momento su padre (entonces titular) manifestó su descontento, pero no volvió a decirle (a mi patrocinada) ninguna cosa mas".

Así el presunto signo aparente de servidumbre entre las dos fincas no fue establecido por el propietario de ambas , sino por la demandada una vez segregada la finca y siendo su propietaria.

Que las ventanas lleven abiertas mas de 30 años no implica que el propietario de la finca matriz (ahora CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 ) estableciese o mantuviese las referidas ventanas al tiempo de la segregación y prueba que en todo caso incumbiría a quien así alega.

Así lo ha entendido en todo caso el juez "a quo" en el F. J. 4º de su Sentencia.

El recurso debe ser pues desestimado.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la L.E.Civ . procede imponer las costas al apelante totalmente vencido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aurelia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 8 de Marzo de 2010, en el procedimiento ordinario núm. 288/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la sección , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe.