Sentencia Civil Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 122/2014 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 122/14

Autos Núm. 309/11 de Juicio Ordinario

JPI Núm. UNO de GAVÀ

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Marta FONT MARQUINA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 41/2016

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos 309/2011 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de Gavà, a instancia de VALCAPITAL GESTIÓN SGECR S.A. contra ASAS SYSTEMS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2009 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Valcapital Gestion Sgecr, S.A. contra Asas Systems, S.L. condenando a esta última a abonar a la primera la cantidad de 79.750 euros, más los intereses legales de dicha suma en los términos indicados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. No procede hacer expresa condena en costas.

Se desestima la reconvención formulada por Asas Systems, S.L. contra Valcapital Gestion Sgecr, S.A. con imposición de las costas de dicha reconvención a Asas Systems, S.L.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2015.

TRERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por VALCAPITAL GESTION SGECR SA se presentó demanda frente a ASAS SYTEM SL en reclamación de 83.395,89 euros por facturas impagadas de servicios de consultoría y asesoramiento, con más sus intereses legales y costas, contestándose por la sociedad demandada que tanto ella como la demandante formaban parte de un mismo grupo empresarial, bajo el control de Faustino , en el cual la sociedad demandante había sido configurada como una 'sociedad dominada y dependiente, sin poder de decisión', siendo el 'contrato de asesoría de negocio' del que traen causa las facturas reclamadas un contrato simulado que tenía por única finalidad crear una apariencia legal que permitiera trasferir fraudulentamente fondos de ASAS SYSTEMS a VALCAPITAL GESTIÓN pues esta última nunca le había prestado ninguno de los servicios que reclamaba, de ahí que negaba mantener deuda alguna con ella, formulando a un tiempo reconvención para que fuese declarada la nulidad del referido 'contrato de asesoría de negocio' y la actora condenada a reintegrarle la cantidad de 116.000 euros, con más los correspondientes intereses.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar que el contrato 'contrato de asesoría de negocio' fuera simulado, estimó tan solo parcialmente la demanda presentada al no aceptar una de las facturas reclamadas por importe de 3.645,89 euros (doc. 8) pues los gastos por viajes, estancias y otros gastos a los que hacía referencia, no se acreditó que fueran accesorios a los servicios de asesoramiento prestados.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para denunciar (i) la incongruencia omisiva en la que incurre al no haber dado respuesta la sentencia a las excepciones de condonación y pluspetición que había planteado en su escrito de contestación a la demanda; (ii) el error en la valoración de las pruebas para insistir en la nulidad del contrato de asesoramiento del que traen causa las facturas reclamadas

SEGUNDO.- Cuestión previa

Antes de entrar en los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente, hemos de abordar la cuestión procesal planteada por VALCAPITAL GESTION -y en la que vuelve a insistir en su escrito de impugnación- conforme la nulidad por simulación absoluta que se alegó por ASAS SYTEMS en su escrito de contestación a la demanda no debía considerarse válidamente planteada por infringir el art. 815 de la LECi.

Señala dicha parte que como los presentes autos traen causa de una reclamación monitoria frente a la que ASAS SYSTEMS solo alegó la inexistencia o su falta de acreditación, nunca la simulación negocial, dicha causa de oposición ya no podía luego válidamente plantearla.

La cuestión remite a la interpretación del art. 815 LECi que, en sede de juicio monitorio, exige al deudor alegar, aunque sea de forma sucinta, las razones por las cuales no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y si el mismo despliega efectos preclusivos en relación al posterior juicio declarativo, pero aun cuando sea cierto que dicho artículo ha dado lugar a soluciones contradictorias en los Tribunales, ello tan solo ha sucedido en las deudas que, por razón de su cuantía, terminaban derivando en un juicio verbal dada la estrecha vinculación funcional entre el previo juicio monitorio y el posterior juicio declarativo verbal (ex.art. 818.2 LECi, principalmente antes de la reforma del año 2011) pero no cuando la reclamación debía ventilarse por los trámites del juicio ordinario pues en tales casos dicha polémica resultaba prácticamente inexistente pues el mismo se concibe como autónomo e independiente del proceso monitorio previo ya que el acreedor debe presentar nueva demanda en el plazo de un mes y no existe norma alguna que limite o condicione la formulación por el actor de nuevos hechos, alegaciones o pretensiones, en relación con el mismo objeto del proceso monitorio.

En resumidas cuentas, que hallándonos ante un juicio ordinario, las causas de oposición que pudiera el deudor haber alegado en el juicio monitorio previo en modo alguno condicionan o limitan sus posibilidades de defensa en el presente juicio declarativo

TERCERO.- Incongruencia Omisiva

Entiende la recurrente que la sentencia apelada no da cumplida y cabal respuesta a las excepciones que oportunamente había planteado en su escrito de contestación a la demanda, debiendo señalarse desde ahora que la recurrente ha cumplido con el presupuesto jurisprudencialmente exigido (v.gr. la STS de 28 de Junio del 2010 ) para denunciar en apelación la incongruencia omisiva pues consta que intentó previamente su subsanación mediante el recurso de complementación del art. 215 LECi que, no obstante, fue desestimado por auto de 18 de noviembre de 2013.

a) Doctrina

La STC núm. 24/2010, de 27 de abril de 2010 señala, en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por incongruencia omisiva, que 'ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. Por el contrario, este Tribunal ha puesto de manifiesto que respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, destacando que cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 4)'

b) Excepción por condonación o novación extintiva

Sostiene la recurrente que dicha excepción fue planteada y oportunamente desarrollada en el Hecho CUARTO de su escrito de contestación.

Pues bien, aun cuando la principal tesis defensiva de la demandada ahora recurrente fuera la simulación negocial y la inexistencia de la deuda reclamada por falta de prestación de los servicios supuestamente contratados, y la misma resultaba difícilmente compatible con la tesis de su extinción por condonación pues esta presuponía el previo reconocimiento de aquellos servicios, es lo cierto que asiste la razón a la recurrente por cuanto entendemos que dicha excepción fue oportunamente planteada y no podía considerarse, sin más, desestimada por simple silencio judicial pues del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución impugnada no se deduce el por qué de su rechazo.

En efecto, en el referido hecho CUARTO de su escrito de contestación, intitulado como 'Inexistencia de Deuda de ASAS SYSTEMS' se expone y argumenta que cuando ISASTUR SERVICIOS compra el holding ASAS CORPORATE, en la que se integra la sociedad demandada, mediante la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 14 de octubre de 2009, se deduce de la misma que ASAS CORPORATE nada adeuda a las vendedoras pues las cuentas anuales auditadas no reflejan ninguna deuda frente a sociedad alguna del grupo VALCAPITAL.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar por cuanto, en primer lugar, lo que se manifiesta en la escritura es que, al momento de su otorgamiento, 'no existe ningún pleito o reclamación de ningún género que comprometa el valor de los activos o pasivos de la empresa' pero no que las facturas pendientes de autos se encontraran pagadas. Que las referidas cuentas reflejasen una imagen fiel de la sociedad es una cuestión que se discute en el procedimiento que ISASTUR SERVICIOS ha promovido ante los Juzgados de Madrid contra el Grupo VALCAPITAL por razón de esta compraventa de participaciones y en la que le reclama más de ocho millones de euros por no reales las valoraciones de los activos de la sociedad hoding ASAS CORPORATE y deberá estarse a lo que en dicho procedimiento se resuelva. Aquí y ahora nos interesa destacar que las facturas reclamadas se encuentran perfectamente contabilizadas tanto en las cuentas de ASAS SYTEMS como en las de VALCAPITAL GESTIÓN como luego veremos con más detalle. Y ello es incompatible con la condonación o novación extintiva de la deuda que la parte alega.

c) Pluspetición

La parte recurrente alega también que dicha excepción fue oportunamente planteada en diferentes pasajes del Hecho CUARTO de su escrito de contestación (pág. 7 o pág. 10).

El 'iudex a quo' rechaza en su auto de 18 de noviembre de 2013 que dicha excepción hubiera sido formalmente planteada pues nuevamente implicaría el reconocimiento de una deuda que nunca lo ha sido y, en cualquier caso, porque el pretendido pago ha obtenido respuesta en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia.

Pues bien, al igual que ocurría con la anterior excepción, entendemos que en el Hecho CUARTO del escrito de contestación se alegaba haber pagado 116.000 euros mientras que la actora reconocía en su demanda únicamente haber cobrado 58.000 euros (50.000 más IVA) y la resolución apelada debió dar expresa respuesta a esta cuestión, razón por la cual abordaremos seguidamente su estudio.

En el 'Contrato de Asesoría de Negocio' que las partes celebran el día 31 de agosto de 2007 (doc. 3) se indica que el contrato tendría una duración de cuarenta meses, entrando en vigor el día 1 de septiembre de 2007 y que el precio de dichos servicios sería de 50.000 euros más IVA para los primeros cuatro meses de la colaboración; 50.000 euros más IVA para los segundos doce meses de colaboración; 25.000 euros más IVA para los terceros doce meses de colaboración y 12.500 euros más IVA para los últimos doce meses de colaboración, pactándose que serían pagaderos con carácter MENSUAL dentro de los primeros cinco días de cada mes.

VALCAPITAL reconocía en su demanda haber cobrado los honorarios correspondientes a los cuatro primeros meses del contrato. Concretamente 58.000 euros correspondientes a las facturas 8/07, 12/07, 13/07 y 1/08 por importe de 14.500 euros cada una de ellas, y esta cantidad coincide con la prevista en el contrato para sus cuatro primeros meses de vida. La recurrente confirma este extremo y aporta con la contestación a la demanda los documentos acreditativo de su pago (doc. 19 a 24, ambos incluidos)

Pero la recurrente acompañaba también a su escrito de contestación documental acreditativa de haber pagado otros 58.000 euros, de una sola vez. Es la factura núm. 07/07 de idéntica fecha que la del contrato de asesoría y, según dice, un pago por anticipado de los honorarios correspondientes a los cuatro primeros meses del contrato. Es decir, que se habrían pagado por duplicado los honorarios de este primer periodo del contrato pues VALCAPITAL tenía derecho a facturarle 50.000 euros más IVA (58.000 ?) y le facturó en verdad 100.000 euros, más IVA (116.000 ?)

El motivo tampoco puede prosperar

Ya hemos dicho que la factura 7/07 tiene la misma fecha que el contrato de autos fecha que el contrato de autos por lo que, difícilmente, pueden facturarse con cargo al mismo. Ni es habitual en el sector facturar servicios por anticipado ni tampoco en el contrato está prevista su facturación.

Ahora bien, esta factura 7/07 es pacifico que fue pagada por ASAS SYSTEM y que se encuentra correctamente contabilizada en libros. VALCAPITAL la justifica porque corresponde a un asesoramiento prestado con anterioridad. Y si leemos el concepto por el que se emite esta factura ('servicio de consultoria y asesoría prestados en relación al contrato de 31/8/07') parece que dicho asesoramiento viene referido a la preparación y firma de este contrato de asesoría. A la recurrente le parece desproporcionado su importe pero existiendo libertad de honorarios a la hora de contratar cualquier clase de servicios, entendemos que no corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto. Lo que si nos parece evidente es que no existe un pago por duplicado de unos mismos servicios y, consecuentemente, la excepción alegada no puede prosperar

CUARTO.- Error en la valoración de las pruebas

A través de este segundo motivo de impugnación la parte recurrente retoma el argumento principal vertido en su escrito de contestación: la nulidad por 'simulación absoluta' del contrato de prestación de servicios firmado el 31 de agosto de 2007 y critica los elementos de prueba que llevaron al 'iudex a quo' a considerar su validez, con especial mención a las testificales practicadas a instancia de la demandante reconvenida, en particular las de Miguel y Salvador ; al folleto registrado en la CNMV y a los correos electrónicos de Faustino , administrados único de VALCAPITAL.

Pues bien, tras una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada, este Tribunal comparte la conclusión del 'iudex a quo' conforme el contrato firmado por las partes el 31 de agosto de 2007 fue real y no una simple ficción pues, en primer lugar, las testificales practicadas en juicio ( Miguel ; Jesus Miguel y Andrés que trabajaban para VALCAPITAL GESTION) acreditan la efectiva prestación de los servicios cuyo precio ahora se reclama, destacando de manera especial las declaraciones de Miguel no solo como dice la sentencia porque su imparcialidad aparezca reforzada por no mantener en la actualidad ninguna relación de dependencia con la parte actora (abandonó el grupo VALCAPITAL en el 2009) sino también por la credibilidad que transmiten sus declaraciones atendidas las completas explicaciones de las labores desarrolladas en favor de dicha sociedad en las 'tres patas' (financiación, control y gestión de los proyectos, y comercial) que conformaban el objeto de dicho contrato.

También critica la recurrente la fuerza probatoria que la sentencia apelada otorga a las declaraciones de Salvador y Darío (directores de las oficinas de BANESTO y de la CAM), quienes confirmaron en juicio las gestiones efectuadas por Faustino en favor de ASAS SYTEMS -a las que también se refieren los correos electrónicos acompañados como doc. 34 de la contestación a la demanda reconvencional- porque ni tan siquiera sabían si el Sr. Faustino actuaba en nombre VALCAPITAL INVERSIONES o en nombre de VALCAPITAL GESTORA pero lo cierto es que el Sr. Darío fue muy claro al señalar que eran gestiones realizadas por cuenta de VALCAPITAL GESTION y, en cualquier caso, no puede ignorase que VALCAPITAL INVERSIONES es una sociedad de capital riesgo que, por exigencias legales, debe actuar a través de una gestora, la hoy demandante, por lo que la sola referencia en algunos documentos a esta última no debe ser óbice para afirmar la existencia del contrato de asesoramiento que nos ocupa.

La parte recurrente cuestiona también los diferentes documentos en los que se apoya la sentencia apelada para considerar prestados dichos servicios de asesoramiento, básicamente los correos electrónicos enviados por el Sr. Faustino (doc. 7 a 9) o recibidos por el mismo (doc. 10, 11 y 12), pues entiende que no guardan relación con el objeto del contrato de asesoramiento firmado, o bien son simples gestiones bancarias que realiza dicho señor en su calidad de administrador único de GRUPO VALCAPITAL o consejero delegado de VALCAPITAL INVERSIONES I pero al margen de que entendemos que en los mismos se hace referencia a actuaciones que pueden encajar en el 'objetivo de la colaboración' que reseña la cláusula primera del contrato (literalmente, VALCAPITAL GESTION se obliga a 'ayudar a ASAS evaluar la viabilidad de sus planes de negocio y proponer mejoras operativas, estratégicas, financieras y organizativas en la empresa durante la vigencia del presente contrato y, en general, asesorar a la Alta Dirección de ASAS en aspectos estratégicos y de negocio'), es lo cierto que existen otros elementos probatorios en autos que inciden en la realidad de dicho contrato como son el pago por ASAS SYSTEMS de las cuatro primeras facturas emitidas por VALCAPITAL, que además están correctamente contabilizadas en los libros de ambas empresas, el silencio de ASAS SYTEMS ante el requerimiento de pago mediante burofax de 15 de abril de 2010 (doc. 11) o los documentos, al margen de los cuestionados, que se acompañan con la demanda y el escrito de contestación a la reconvención en prueba de los servicios prestados y que tampoco han sido seriamente rebatidos, en particular, el folleto de la sociedad de capital riesgo VALCAPITAL INVERSIONES I presentado ante la CNMV el día 30 de marzo de 2006.

A este folleto presta especial la recurrente porque dice que es un año anterior al contrato de autos y difícilmente podía reconocer en el mismo las actividades pactadas con ASAS SYSTEM. Sin embargo, cuando lo que se pone en cuestión es la realidad de un contrato de asesoramiento, entendemos sintomático que con anterioridad a su firma ya se contemple su celebración en el folleto destinado a informar al público y potenciales accionistas de cuales serán las inversiones y actividades que el fondo llevará a cabo. Por lo demás, solo señalar que en este folleto se prevé expresamente que la sociedad gestora facture a las sociedades participadas por la sociedad de Capital Riesgo, como era el caso de ASAS SYSTEMS, servicios de Asesoría y Consultoría 'con la previsión de que dichos servicios asciendan el primer año a 100.000 euros y luego vayan decreciendo 'hasta niveles de 12.500 euros en el 4º año de permanencia, ya en fase cercana a la Desinversión' (doc. 3 demanda) (en esta previsión de 100.0000 euros justifica también VALCAPITAL el pago de la polémica factura 7/07 antes analizada).

También inciden en la seriedad del contrato de financiación que nos ocupa que el asesoramiento a las empresas filiales viene expresamente contemplado en el objeto social de VALCAPITAL GESTION (esta sociedad tiene como 'objeto social principal' la administración y gestión de fondos de capital riesgo y de activos de sociedades de capital riesgo' y como 'actividad complementaria' la de realizar tareas de asesoramiento a las empresas con las que mantenga vinculación) o que igual clase de asesoramiento sería también prestado a ASAS SYSTEMS por su nueva propietaria, tal y como puede verse en el llamado 'contrato de intención de compra de acciones' de 25 de agosto de 2009 que anticipaba que ISASTUR SERVICIOS SL también prestaría servicios de apoyo a la gestión de las empresas filiales y facturaría por los mismos una cantidad máxima de 100.000 euros anuales (doc. 4 del escrito de contestación a la reconvención) lo que, de otra parte, parece evidenciar, como también señalaba en juicio el testigo Geronimo , que este tipo de contratos son habituales entre las sociedades madre y sus filiales para garantizarse su control y asesoramiento.

Además, hay correos acreditativos de la asistencia del Sr. Faustino a los Comités de Dirección de ASAS SYSTEMS (doc. 4 y 6 demanda), también confirmados en juicio por el Sr. Geronimo .

Finalmente, otro hecho muy relevante es que las facturas que se reclaman constan perfectamente contabilizadas en las cuentas anuales de ASAS SYSTEMS del año 2007 (doc. 31) y del año 2008 (doc. 32) así como en las cuentas de VALCAPITAL (doc. 23 y 25) pues cuando se auditan las de esta sociedad por BDO AUDIBERIA AUDITORES, los auditores se pusieron en contacto con ASAS SYSTEMS para contrastar las facturas de autos y obtuvieron la pertinente confirmación (101.500 euros) si bien con una leve discrepancia (14.500 euros) por cuanto una de dichas facturas se había contabilizado en el año 2008 (doc. 22). Es decir, no se niega la deuda por los servicios prestados por más que se discrepe con el auditor con la imputación de una parte de la misma a un determinado ejercicio económico.

Y las tres facturas del año 2009, que la recurrente decía en su contestación a la demanda que habían sido elaboradas 'ad hoc' para la presentación de esta demanda, constan que fueron en su momento declaradas a la Hacienda Pública a través del consabido 'Modelo 347', que es la declaración anual informativa de operaciones realizadas con terceras personas que deben cumplimentar empresarios y profesionales cuando superan el importe de 3.005,06 euros, (doc. 31.bis), y figuran incluidas en las autoliquidaciones del IVA presentadas ante la Hacienda Pública (doc. 31.quater) en claro indicio de la regular emisión de estas facturas.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por ASAS SYTEM SL, este Tribunal acuerda:

1. Confirmar la sentencia de 16 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Gavà

2. Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicado.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.