Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 480/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 3 de febrero del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000480/2019, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no
matrimoniales no consensuados nº 0000240/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 1 DE DIRECCION002 ; siendo parte apelantes, el demandante D Eleuterio , representado/a por el Procurador
D/Dª ROCIO LOPEZ CANALES y asistido/a por el Letrado D/Dª ROSARIO ÁLVAREZ VEGA; y la demandada Dª
Ramona , representado/a por el Procurador D/Dª REBECA NAUDIN AYESA y asistido/a por el Letrado D/Dª
MARÍA DEL CARMEN YUSTE DOMÍNGUEZ.Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en
fecha 10-6-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Eleuterio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío López Canales, contra Dª. Ramona , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Naudín Ayesa por lo que: 1. Se atribuye la Autoridad Familiar de la hija menor - Soledad - a los progenitores de forma conjunta. 2. Se atribuye la guarda y custodia de la hija común - Soledad - en exclusiva a la madre - Doña. Ramona . Por tanto, menor Soledad quedará bajo la custodia de su madre, desarrollándose todos los lunes a jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas y quedará bajo la compañía de su padre desde las 20:00 horas hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar, iniciándose los domingos por la tarde. 3. Además, durante los festivos, la menor - Soledad - quedará en compañía de D.

Eleuterio , según libremente acuerden ambos progenitores. A falta de acuerdo: a) D. Eleuterio podrá tener en su compañía a la menor en régimen de fines de semana alternos, que comenzará desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, que deberá restituir a la menor al domicilio materno. Mientras subsista la prohibición de aproximación impuesta al Sr. Eleuterio por la jurisdicción penal tales entregas se efectuarán por un tercero. b) Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas y se distribuirá según acuerden libremente los progenitores. A falta de acuerdo: - Vacaciones de Semana Santa: Soledad pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, a falta de acuerdo la madre elegirá el periodo a disfrutar en los años pares y el padre en los impares. - Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos periodos iguales que serán del 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y desde el 31 de diciembre al 7 de enero, también ambos inclusive, que la hija deberá disfrutar en compañía del progenitor que por turno le toque. Eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre. - Vacaciones de verano: La menor pasará la mitad de las vacaciones con cada progenitor repartidas en periodos de quince días alternos, de forma que estará quince días de cada mes con cada progenitor, durante los meses de julio y agosto. Eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre. - Cada progenitor podrá viajar con la hija menor durante el tiempo en que la tenga bajo su compañía, comunicándolo previamente al otro progenitor, con una antelación mínima de cinco días. Cuando la salida sea fuera del territorio nacional, se precisará el consentimiento expreso de ambos progenitores. Los padres deberán facilitar que la menor pueda comunicarse telefónicamente con el progenitor que en esos momentos no disfrute de su compañía. Asimismo, los progenitores deberán proporcionarse información fluida sobre el estado de salud, desarrollo educativo y cualquier otra necesidad de la menor. Mientras subsista la prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al Sr. Eleuterio , por la jurisdicción penal deberá mantenerse dicha comunicación a través de un tercero. 4. D. Eleuterio abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija - Soledad - 150 euros mensuales, en la cuenta que designe la madre, durante los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con las variaciones que experimente el IPC, según se publique al inicio de cada año por el INE u el organismo que le sustituya. Adicionalmente, el Sr. Eleuterio abonará la mitad los gastos de comedor de la menor. 5. - En cuanto a los gastos extraordinarios, necesarios para su salud o educación, tales como libros, material escolar, clases de apoyo, material óptico, ortodoncias deberán abonarse por ambos progenitores por mitad. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. No se hace expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos el Ministerio Fiscal adhiriéndose al presentado por D. Eleuterio en los términos que expresa en su escrito y de Oposición al interpuesto por D. Ramona , ambas partes se Opusieron al recurso formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento y propuesto pueba por la parte demandada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 1-10-2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 28-1-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Elia Mata Albert.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, Dª Ramona solicita se le atribuya a ella la custodia individual de la hija común, con el régimen de visitas que especifica para el padre; D. Eleuterio suplica no se le imponga pensión alimenticia para la hija, o, subsidiariamente, se establezca la cantidad simbólica de 25 Euros al mes, que el gasto de comedor escolar lo asuma la madre, no fijándose el abono por mitad de los gastos escolares, al ser ordinarios incluidos en la pensión alimenticia, y que sólo los gastos sanitarios de la menor se asuman por mitad.



SEGUNDO.- Alega la demandada que el sistema de convivencia establecido entre la menor y los progenitores no es el adecuado para la niña, pues, si bien en principio funcionó con cierta normalidad, tras el dictado de la Sentencia condenatoria del actor por delito de acoso, el 7 de mayo de 2019, la conflictividad y tensión han aumentado, repercutiendo en la hija, y en el nulo contacto existente entre el padre, abuela paterna y la recurrente, pudiendo ésta asumir ahora su cuidado, al permitírsele un cambio de horario laboral por la empresa para la que trabaja.

La Sentencia de instancia establece el sistema de contactos recomendado por la perito Psicóloga en su informe de 28 de febrero de 2019. El mismo fue adoptado por los padres de Soledad , nacida el NUM002 -2014, ahora de cinco años de edad, tras su ruptura, y a la vista del horario laboral nocturno que tenia la madre, lo que llevó a mantener la pernocta semanal con padre y abuela paterna, desde las 20 horas.

Sin embargo, Dª Ramona alega grave conflictividad entre ella y el actor, hasta el punto de que ha sido condenado, según se ha referido, (f.203 y ss. actuaciones)por delito de acoso a 15 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la misma a menos de 100 metros. Sostiene, además, que no existe diálogo entre ellos, pero tampoco con la abuela paterna, encargada también del cuidado de la menor cuando está con el padre, desconociendo lo concerniente a la hija cuando está con ellos, transmitiendo el padre a la niña tensiones que la alteran emocionalmente.

En su contestación a la demanda ya interesó las peticiones ahora deducidas en esta alzada.

El informe pericial aceptó como beneficioso ese acuerdo parental antes del dictado de la Sentencia de condena del demandante, reconociendo la conflictividad y escasa comunicación reinante, pero no ha valorado su incremento actual expuesto por Dª Ramona , poniendo de manifiesto el actor una elevada inestabilidad e irritabilidad, y haber tenido problemas de juego, considerando necesario acuda a tratamiento especializado.

En estas condiciones, pudiendo la madre afrontar las pernoctas semanales con la menor en la actualidad, y, ostentando la custodia individual, se elimina el sistema de pernoctas semanal de la hija con el padre, gozando éste en adelante únicamente del sistema de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y periodos vacacionales por mitad, conforme establece la Sentencia de instancia, efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la abuela paterna, como solicita la madre; además el padre podrá estar con la hija martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas (así lo interesa la madre en su recurso).



TERCERO.- En cuanto al recurso del actor, no puede tener favorable acogida.

Dª Ramona , cobra una nómina, como oficial de primera (enero y febrero de 2019) de 1.267,746 al mes, y soporta el cuidado y atención diarios de la hija menor y de otros dos hijos habidos de una unión anterior.

D. Eleuterio ha aportado las últimas nóminas cobradas ascendiendo las de marzo y abril de 2019 (f. 199 y 200 de las actuaciones), a 1487,30 Euros y 1.250,00 Euros respectivamente.

En estas condiciones, y atribuida la custodia a la madre, debe contribuir en proporción a sus ingresos, considerándose adecuadas para ello las medidas implantadas por la Sentencia, que deben ratificarse en su integridad (Art. 82 CDFA).



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ramona y, desestimando el formulado por D.

Eleuterio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION002 el 10 de Junio de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, estableciéndose entre padre e hija, exclusivamente el sistema de visitas descrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, que se da aquí por reproducido, con eliminación de las estancias y pernoctas semanales de la menor con el padre.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Eleuterio ,al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Ramona .

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.