Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 299/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2011

CORCUBIÓN Nº 1

ROLLO 299/11

S E N T E N C I A

Nº 410/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000249 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORCUBION, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2011, en los que aparece como parte demandante- apelante-impugnada, Gema , representado en primera instancia por el Procurador SR. LEIS ESPASANDÍN y representado en esta instancia por el Procurador Sr. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. ANA COLINO SANCHEZ, y como parte demandada-apelante-impugnante Elias representado en primera instancia por el Procurador SR. BORRERO CASTRO y representado en esta instancia por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. JOSÉ ROIBAS VÁZQUEZ, sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBIÓN de fecha 21-12-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Gema frente a DON Elias , debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, declarando disuelto dicho vinculo conyugal con todos sus efectos legales. Y asimismo, las siguientes medidas complementarias.

1ª.- La revocación de todos los poderes u consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª.- La disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en procedimiento especial

3ª.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en la planta o piso NUM000 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Vimianzo a DOÑA Gema , pudiendo el esposo retirar de la misma los bienes y objetos que sean necesarios para su uso personal, previo inventario, que se entregará en este Juzgado para su unión a los autos.

4ª.- Se reconoce a la señora Gema el derecho a percibir una pensión compensatoria por importe de 700 euros que el señor Elias deberá abonarle dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la preceptora, siendo actualizable dicha pensión en los meses de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación y de impugnación el demandado para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de divorcio de los litigantes D. Elias y Dª Gema . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, en la que se decretó por tal causa la disolución del vínculo matrimonial que une a los litigantes, fijando una pensión compensatoria a favor de la demandante de 700 euros al mes, así como se le atribuyó el uso de la vivienda conyugal sita en el piso NUM000 de la casa ubicada en la CALLE000 nº NUM001 de Vimianzo, entre otros pronunciamientos.

Contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de apelación por parte de ambos litigantes, solicitando el demandado que se decretase no haber lugar a la fijación de la pensión compensatoria a favor de la actora, y, por parte de ésta, igualmente se recurrió la sentencia con la finalidad de que se le atribuyese el uso como vivienda conyugal de toda la casa obrante en la CALLE000 con sus bajos y piso NUM002 .

Expuestas de la forma que antecede las cuestiones litigiosas planteadas en la alzada procederemos a su análisis.

SEGUNDO: La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital, no puede ser equiparada a la pensión de alimentos, por lo que la circunstancia de que un cónyuge cuente con ingresos propios no impide la fijación judicial de la misma para paliar tal desequilibrio, que no exige, sin embargo, la igualdad patrimonial.

Es reiterada la doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo, sobre dicha prestación económica, plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009 , la que sostiene que:

"a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....") «se deduce que la a pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2009 , señala que: "El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. . . De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares".

Insistiendo en tales ideas, la STS de 21 de noviembre de 2008 precisa que: "no hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

En definitiva, la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa. No constituye tampoco un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aún cuando pueda valer para cubrir necesidades, no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 . De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 , 10 marzo 2009 y 9 de febrero de 2010 entre otras).

No olvidemos tampoco, como señala la STS de 21 de noviembre de 2008 , que para que "pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora, que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

Como criterios determinantes para su fijación como temporal o definitiva, la mentada sentencia señala:

"Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Recientemente nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de enero de 2010 , ha tenido que resolver sobre las dos tesis interpretativas del art. 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada y la tesis subjetivista, que integra ambos párrafos, y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC , tesis por la que se inclina nuestro más Alto Tribunal en su función nomofiláctica, proclamando que: "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión".

TERCERO: Pues bien, en el caso presente, la situación de divorcio produce a la demandante el desequilibrio económico apreciado por el juzgador a quo, en relación con su situación anterior en el matrimonio, en el que disfrutaba del sueldo del actor como fuente de ingresos con los que contaba, cuyo derecho a la percepción, carácter indefinido y cuantía, lo fijamos en atención a las circunstancias siguientes:

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes . En este caso, nada pactaron al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, la demandante cuenta con 67 años de edad y el demandado con 73 años. No existen datos relevantes del estado de salud del demandado; por el contrario, el de Dª Gema es precario, con un grado de minusvalía reconocido del 76%, padeciendo una espondiloartrosis vertebral, miopía magna, gonoartrosis y periartritis humeral.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. En este aspecto la demandante carece de cualificación profesional, lo que unido a su edad y estado de salud determina su imposibilidad de acceso al mundo laboral. El marido es Alcalde de Vimianzo, con dedicación exclusiva, cobrando su sueldo de las arcas municipales.

C) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandante se dedicó al cuidado del hogar y de las hijas comunes del matrimonio, que son mayores de edad, contando respectivamente con 43 y 38 años de edad, si bien una de ellas, actualmente enferma, convive con la madre.

D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En este caso, nada se ha acreditado, ni consta al respecto.

E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Con relación a tal extremo los litigantes contrajeron matrimonio el 28 de octubre de 1967, durando la convivencia conyugal 43 años, si bien en los últimos años las relaciones entre los litigantes se encontraban rotas, pese a vivir en el mismo edificio.

F) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El actor percibe una retribución que prorrateando extras oscila entre los 2700 y 2800 euros al mes. La demandada es perceptora de una pensión de incapacidad permanente de 557,50 euros al mes.

Teniendo en cuenta tales factores podemos considerar que la pensión fijada por la sentencia apelada es proporcional al desequilibrio que el divorcio produce a la actora, con respecto a la situación que gozaba en el matrimonio, durante el cual disfrutaba de los ingresos del marido como bienes gananciales para satisfacer los gastos comunes y entre ellos los generados por la vivienda del matrimonio.

Por otra parte, la fijación de dicha pensión como temporal exige, como sostiene la STS de 10 de febrero de 2005 , que: "conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación".

Es por ello que, en atención a las circunstancias concurrentes, antes expuestas, consideramos igualmente que la referida pensión se debe fijar como indefinida, dada que las posibilidades de la mujer de superar el desequilibrio económico con respecto a su situación anterior en el matrimonio, de manera que desaparezca en un corto o determinado lapso de tiempo son prácticamente nulas y muy difíciles de darlas por acreditadas, a través de un juicio ex ante con las características antes expuestas, sin perjuicio en su caso de que tal pensión se deje sin efecto de producirse una alteración sustancial de fortuna ( art. 100 del CC ), todo ello ponderando el estado precario de salud de la actora, su edad y su carencia de cualificación profesional.

No afecta en la apreciación de la situación de desequilibrio la distribución igualitaria que se llevará a efecto de los bienes gananciales. Así lo ha declarado, la STS de 3 de octubre de 2008 , cuando señala al respecto: "debiéndose descartar también que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación".

CUATRO: Por lo que respecta al uso de la vivienda conyugal el argumento de la apelante es inacogible. No nos hallamos ante una vivienda unifamiliar, que conforme una unidad arquitectónica inescindible, sino ante un edificio por pisos, con plena independencia de sus plantas baja, NUM000 y NUM002 , como resulta con claridad del informe pericial rendido en el acto de la vista, ratificando el técnico informante el dictamen que obraba en autos, lo que se evidencia además a través de la simple contemplación de las fotos aportadas con el mismo. Por otra parte, la propia actora, en su demanda, señala expresamente, en el hecho octavo: "El matrimonio vive en una vivienda familiar aislada en la que pese a constar de dos viviendas, el primer piso acondicionado es donde se realiza la vida familiar", es decir que la propia apelante está reseñando cuál es el inmueble que se utilizaba como vivienda del matrimonio, cuyo uso se le atribuye, sin que el pronunciamiento judicial al respecto impuesto por el art. 96 del CC pueda ir más allá, sin perjuicio claro está de lo que, en su día, resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que constituían los litigantes y que queda disuelta por ministerio de la ley por mor de la sentencia de divorcio ( art. 1392.1º CC ). Tampoco nos encontramos ante un supuesto en que se hayan adoptado medidas de seguridad o de alejamiento del marido de la mentada casa.

No podemos entrar, por último, en el análisis de la impugnación formulada por el demandado al recurso de apelación interpuesto por la actora, ya que es pronunciamiento jurisprudencial reiterado el que sostiene la imposibilidad de impugnar un recurso de apelación por parte del apelante principal al oponerse a la apelación de la parte contraria, salvo que se tratase de litigante contra la que no se hubiera dirigido la apelación. En este sentido, se expresa, entre otras, la STS de 21 de noviembre de 2010 , cuando afirma: "lo cierto es que la doctrina de esta Sala, fijada a partir de la sentencias dictadas por el Pleno de sus magistrados el 13 y el 18 de enero de 2010 (recursos nº 865 y 869/09 respectivamente), excluye la posibilidad de que una parte ya apelante pueda ampliar su apelación aprovechando su oposición a la apelación de la parte contraria, y únicamente permite tal ampliación en el caso de pluralidad de partes contrarias y formulación de apelación por la parte contra la que no se hubiera dirigido en principio el recurso de apelación que luego se pretenda ampliar mediante impugnación añadida".

QUINTO: La especial naturaleza de estos procedimiento propios de derecho de familia conduce no se haga especial pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Corcubión, sin imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, de acreditarse la concurrencia de los requisitos necesarios para ello, que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.