Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 662/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 662/2010 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 172/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m. 410

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 172/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilafranca del Penedés, a instancia de FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., contra Belinda y Erasmo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Ferrovial Servicios Inmobiliarios SL contra Erasmo y Belinda y, en consecuencia, absuelvo a estos últimos de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Erasmo y a Dª Belinda a abonar a la entidad actora, FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS SL ("Don Piso") la suma de 14.508 €, como comisión pactada por la mediación en la venta de la vivienda propiedad de aquellos sita en Vilafranca del Penedés, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y plaza de garage NUM003 de dicho inmueble, al haberla aquellos vendo aprovechando las gestiones realizadas por la actora, que, por ello, resultó eficaz. A dicha pretensión se opusieron los demandados alegando (1) falta de legitimación pasiva "ad causam" de los demandados y activa de la actora, pues ésta no ha realizado las actuaciones que se le presumen para generar el derecho a percibir la correspondiente comisión por la gestión de la venta del inmueble, desconociendo si la visita de la Sra. Magdalena se produjo (constando dos anteriores "anuladas"), al no constar el consentimiento de los actores y, asimismo, no consta la perfección del contrario (no puso a la visitante en contacto con sus clientes), necesaria para la percepción de honorarios y consecuente a la actividad de la mediadora, (2) la cláusula 6ª es "oscura" y debe ser objeto de interpretación restrictiva, y no basta una simple hoja de visitantes para aplicar su contenido, y es una cláusula abusiva, (3) la duración de 4 meses obedecía a la urgente necesidad de obtener liquidez, pero pasaba el tiempo y no recibían noticias de la actora, ni siquiera para contactar visitas, por lo que decidieron "siguiendo las recomendaciones de la propia inmobiliaria", remitir un burofax a la actora rescindiendo el encargo, cuya rescisión fue aceptada por ésta; tras lo cual contactaron con la inmobiliaria MERCAKASA DEL PENEDES, que realizó la misma actividad , que les puso en contacto con diferentes interesados y, entre ellos, Doña. Magdalena , con la que llegaron a firmar el contrato, abonando la comisión a dicha última intermediaria; (4) en todo caso, la actora no cumplió el encargo, y el contrato de compraventa se perfeccionó por la actividad mediadora de la citada inmobiliaria, a la que se le abonó la comisión por su mediación.

La sentencia de instancia desestima la demanda (en base a que la actora solo acredita que "enseñó la finca a Doña. Magdalena sin que conste probado que realizara ulteriores labores de mediación, como negociar las cláusulas del contrato o poner en contacto a ambas partes contratantes"), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta en base a la inaplicación de normas sustantivas y a la incorrecta valoración de la prueba practicada (enseñó la vivienda a la compradoraa, informándole del precio) y entregó a los actores un listado de clientes y por contra, los demandados no justificac la internención de otra agenia y entre la resolución del encargo y la firma de la escritura transcurrieron solo 20 días

SEGUNDO. - Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 1.2.2006, los demandados suscribieron con la actora un contrato de encargo para la gestión de la venta de dicha vivienda y plaza de garage (f. 10 y ss, hecho 5º contestación), del que merecen destacar los siguientes extremos: a) se pacta con carácter de "exclusiva" por un período inicial de 4 meses, susceptible de ser prorrogado por sucesivos períodos de 1 mes, de no haberse operado la venta y de no haber manifestado los demandados su voluntad en contra; b) los demandados se comprometen a abonar a la actora una comisión de venta de 12.507 € más el IVA correspondiente, en caso de que la actora encontrara un comprador dispuesto a adquirir la vivienda; c) en la cláusula 6ª se pacta que la agencia tendría derecho a percibir los honorarios pactados si, en el plazo de un año posterior a la extinción del contrato de encargo de venta, la parte vendedora enajenara la vivienda a favor de personas aportadas por la compañía mercantil o bien familiares de éstas; d) se establece como precio la suma de 218.508 € incluidos los referidos honorarios e IVA 16%. 2) Doña. Magdalena visitó la vivienda en 20.3.2006 en compañía de un empleado de la actora que le informó sobre el precio (ficha de visitas al f. 15, en relación con la testifical de la referida Sra., sin que haya depuesto como testigo el referido empleado), si bien "en los días posteriores pareció desestenderse de la posibilidad de comprarla y dejó de contactar con la agencia inmobiliaria" (según los términos de la misma demanda, párrafo 3º del hecho 2º). 3) En 11.5.2006, antes de que finalizara el plazo de 4 meses, los demandados comunicaron a la actora, vía burofax, su voluntad de resolver el contrato de encargo, interesando que cesara en la promoción de venta (f. 13 y 14), aceptando la actora dicha voluntad (hecho 3º, párrafo 2º de la demanda); la actora les entregó un listado de las visiras realizadas con indicación de las personas (f. 18). 4) La vivienda fue adquirida por Dª Magdalena por escritura pública de 2.6.2006, inscrita el 14.7.2006 (f. 17 y ss en relación con el interrogatorio de los codemandados y la testifical de la adquirente, no tachada, sujeta a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio), manifestando la adquirente que no conoció a los demandados hasta el otorgamiento de la escritura

TERCERO.- .Aunque no deja de resultar extraño que por providencia 16.1.2009, se acuerda unir a los autos de su razón y entregar las copias a las demás partes, de "la demanda y documentos que se acompañan", sin llamar la atención sobre que no se acompañase ningún documento y se tuvieron por reproducidos los documentos en la audiencia previa, lo cierto es que no están, y por eso se denegó por esta Sala.

De otro lado ce comparte la valoración de la cláusula 6ª del contrato, cuyos términos son claros sin que quepa duda alguna sobre la intención de las partes, en cierta medida lógica si, obviándose a la actora, los demandados se aprovechan de su gestión, máxime cuando se pactó con el carácter de exclusiva (respecto de la posibilidad de ofrecer a otras inmobiliarias la mediación en la venta), y consta suscrito en cada una de las hojas; en todo caso, la sentencia ni se recurre ni se impugna en ese aspecto.

CUARTO.- Con la denominación de corretaje o mediación es conocida una figura contractual, integrada en los contratos de colaboración y gestión de negocios ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, a la obtención del resultado consistente en la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato.

a) se consuma cuando se perfecciona, por el concurso de la oferta y la aceptación, el contrato cuya gestión se había encomendado al corredor, lo que no cabe confundir con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de la actividad mediadora desplegada, pues este resultado es independiente de la voluntad del mediador, salvo que expresamente se haya responsabilizado de obtenerlo ( STS 1.12.1986 ); la actividad consiste en poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar como mandatario ( SSTS 10.3.1992 , 10.10.1993 ), es decir realizar las gestiones necesarias a fin de poner en relación a otras dos personas para la celebración de un contrato, gestiones que, salvo pacto en contra, no van más allá de la perfección del contrato a que la mediación tiende (SSTS. 22.12. 1992). En realidad suele hablarse de mediación o encargo para denominar el contrato y de "corretaje" para denominar la retribución.

b) En principio, como figura contractual específica, carece de regulación positiva en nuestro ordenamiento positivo (sí lo ha sido en el ámbito del Derecho comparado (como contrato autónomo: CC alemán, Suizo e Italiano), y de ahí que haya sido perfilado por la jurisprudencia del TS, en el sentido indicado: el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes, a cambio de una retribución, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario suyo (no está ligado con él por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación), configurándose como pacto de encargo , y cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final ( SSTS. 1.3.1988 , 6.10.1990 , 21.5.1992 , 22.12.1992 , 4.11.1994 , 4.7.1994 ,...).

c) De ahí que podemos señalar como notas características: 1) la actividad: el mediador trata de poner en contacto dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. 2) solo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato , pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llege o no a celebrarse. 3) no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, sino que acerca a las partes para que estas contraten entre sí. 4) la realización de la actividad mediadora da derecho a la remuneración.

d) Consecuentemente es (1) un contrato (aunque, a veces, sin acuerdo previo, el mediador indica a la parte la oportunidad de concluir un contrato con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de aquella actividad desplegada por el mediador); (2) es atípico o innominado facio ut des , con autonomía y sustantividad propias, al amparo de la libertad de pactos ex arts. 1091 y 1255 CC , aunque mantiene analogía con el mandato (singularmente en materia de diligencia y responsabilidad, y en todo caso es una subespecie del mismo), la comisión y la agencia, subsidiariamente a lo pactado por las partes y a las reglas generales sobre contratación. (3) el "resultado" es el cumplimiento del encargo, desarrollando una específica actividad mediadora , que le da derecho a percibir la retribución si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación (la conclusión del contrato no puede ser prometida por el vendedor, pues tal hecho no depende de su voluntad), (4) consensual, en tanto que se perfecciona por el acuerdo de voluntades - encargo del oferente y aceptación del mismo por el corredor - , pero con matices, (a) en caso de mediador "ocasional" (que, en todo caso, debe observar lo dispuesto en el art. 1258 CC ) , la voluntad contractual debe constar manifestada, para que adquiera derecho a una remuneración (las SSTS. 7.1.1957 y 23.10.1959 declaran la inexistencia de corretaje, por falta del necesario acuerdo de voluntades); (b) en algunos supuestos de mediación se utiliza la denominada "nota de encargo" con eficacia ad probationem (así, se exige la constancia escrita cuando tiene carácter de exclusiva debiendo fijarse su duración y presumiéndola de tres meses si no consta otra cosa, según el art. 23 del RD 1.613/1981 de 19 de junio , aunque tal disposición fue declarada nula por STS de la Sala de lo Contecioso Administrativo de 22.12.1982, recobrando su vigencia el D. 3248/1969 , que se ocupa de la "hoja de encargo, nota impresa que facilita el Colegio de APIs); (5) principal, en tanto que goza de sustantividad y autonomía, pues cumple por sí mismo un fin contractual propio; no obstante, desde un punto de vista socio-económico es un contrato funcionalmente preparatorio de otro; (6) oneroso , porque la retribución (con la actividad de mediación) es esencial en el contrato, aunque su percepción está sometida a la condición suspensiva de la efectiva realización del contrato en el que el corredor no interviene como parte; (7) según la jurisprudencia ( SSTS. 6.10.1990 , 22.12.1992 ) es "bilateral ", en tanto que impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas y exigibles.

En definitiva, para generarse el derecho a la retribución por parte del mediador, deben concurrir dos requisitos: 1) Debe constar la realidad del encargo y sus condiciones, singularmente en cuanto a la duración, posible exclusividad y retribución. 2) la venta ha de ser consecuencia de la intermediación, correspondiendo al mediador acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto (los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad , si su actividad resulta eficaz al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente , que no se obliga por ello al buen fin de la operación - no es necesario que se consume la operación de venta, sino que basta que haya un concurso entre la oferta y la aceptación, lo que supone la perfección del contrato -, lo cual requeriría un especial pacto de garantía, así la SAP Madrid 10ª de 15.4.2004 ); ello con independencia de la cuantía de la retribución, que se regirá: a) por lo expresamente pactado ( art. 1091 y 1255 CC ). b) los arts. 1287 (uso y costumbre, aquí "comerciales", STS 2.10.1999 ) y 1289 pfo 2 CC ( "....mayor reciprocidad de intereses..."); es decir, la retribución impone un previo desarrollo de gestión eficaz : basta (es suficiente, pero a la vez necesaria) la perfección - el nacimiento a la vida jurídica - del contrato ( salvo pacto ), no es necesaria la consumación o realización efectiva del contenido del negocio final (no puede responder del buen fin de la operación, en tanto que supondría infracción del art. 1256 CC ); es decir la perfección del contrato a que tiende la mediación, supone la consumación de ésta. Así las SSTS. 10.1.1922 , 16.4.1952 , 28.11.1956 , 29.11.1962 , 21.10.1965 , 14.11.1970 , 1.12.1986 , 31.1.1989 , 6.10.1990 , 26.3.1991 , 10.3.1992 , 22.12.1992 , 26.3.1993 , 30.11.1993 , 4.11.1994 ,..

QUINTO. - En el presente caso: 1) Consta el encargo, en exclusiva, y la obligación pactada de pago de la retribución "hasta transcurrido el plazo" si la compraventa se formaliza con posterioridad a favor de las personas "aportadas" por la actora; en encargo es de 1.2.2006, y se establece por cuatro meses (es decir hasta el 1.6.2006). 2) Se resuelve (porque se acepta) en 11.5.2006, es decir, 20 días antes del plazo pactado, pero, conforme a la cláusula 6ª "queda" un año (hasta el 11.5.2007) de vinculación, respecto de las ventas con las citadas personas. 3) Dª Magdalena visitó la vivienda en 20.3.2006 en compañía de un empleado de la actora que le informó sobre el precio . 4) En el momento de la resolución del encargo, la actora entregó a los demandados un listado de las visitas realizadas con indicación de las personas, entre ellas, la citada. 5) La vivienda fue adquirida por Dª Magdalena por escritura pública de 2.6.2006, inscrita el 14.7.2006, dentro del plazo del año antedicho. La única consecuencia es que procede la retribución pactada, y por ello, la estimación de la demanda.

Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a D. Erasmo y a Dª Belinda a abonar a la entidad actora, FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS SL ("Don Piso") la suma de 14.508 €, con imposición de las costas de primera instancia a los demandados y sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso formulado por FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, condenamos a D. Erasmo y a Dª Belinda a abonar a la entidad actora, FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS SL la suma de 14.508 €, con imposición de las costas de primera instancia a los demandados y sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.