Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 452/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00410/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001561 /2016
Recurrente: Pilar
Procurador: MARIA JESUS CARRETERO GONZALEZ
Abogado: JOSÉ RIESCO RIESCO
Recurrido: Luciano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS,
Abogado: CARLOS PEDRAZ CALVO,
S E N T E N C I A 410/2017
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiuno de septiembre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Familia, Guarda,
Custodia, Alimento Hijo Menor no Matrimonial No Contencioso Nº 1561/16 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 452/17 ; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-
apelada , DOÑA Pilar representada por la Procuradora Doña María Jesús Carretero González, bajo la

dirección del Letrado Don José Riesco Riesco y; como demandado-apelante-impugnante DON Luciano
, representado por la Procuradora Doña Carolina Martín Rivas, bajo la dirección del Letrado Don Carlos
Pedraz Calvo. Ha sido parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL , por estar prevista legalmente
su intervención.

Antecedentes

PRIMERO.- El día seis de junio de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: Que estimando la demanda de guarda y alimentos presentada por la Procuradora Dª. María Jesús Carretero González en nombre y representación de Dª. Pilar contra D. Luciano y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Andrés y Coro con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la madre.

b) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200) mensuales, 100 por cada hijo pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución por la que se corrija el fallo de la sentencia apelada en el sentido de que se condene al padre a abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300) mensuales, 150 por cada hijo pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos desde la presentación de la demanda.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, y al mismo tiempo se impugna la sentencia apelada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación formulado de contrario y estimando la impugnación formulada, disponga mantener la cantidad establecida para alimentos de los menores, y revoque la disposición relativa al régimen de visitas, estableciendo que deberá de regir el propuesto por la actora, aceptado por el demandado y no discutido por el Ministerio Fiscal.

Del escrito de impugnación de la Sentencia apelada, se dio traslado a la parte apelante, quien tras realizar las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminar suplicando que se mantenga la parte del fallo de la sentencia impugnada, correspondiente al régimen de visitas por estar ajustada a la ley.

Dado traslado al Ministerio Fiscal de la apelación planteada por el mismo se impugna, por considerar la resolución dictada ajustada a derecho.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día catorce de septiembre de los corrientes , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.



CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de familia objeto de apelación parte como hechos mayores o base de que los hijos comunes de las partes son de muy corta edad y el padre se encuentra ingresado en un centro penitenciario en cumplimiento de una pena privativa de libertad de larga duración. Como consecuencia de ello, el sr. Juez de 1ª instancia otorgó la guarda y custodia de los hijos a la madre y en cuanto al régimen de visitas señaló que se establecerán por acuerdo de los progenitores, y cuando el padre abandone el centro penitenciario podrá acudir al juzgado para verificar la forma y procedencia de las medidas si existe desacuerdo entre los cónyuges. En concepto de alimentos fijó la cantidad de ciento euros por cada hijo en concepto de mínimo vital.

Contra dicha sentencia se han alzado en apelación ambas partes: - La madre, fundamentó su recurso en que en la sentencia apelada no se han reconocido los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos desde la fecha de presentación de la demanda; y asimismo, recurre también la cuantía de la pensión de alimentos porque entiende que el mínimo vital en este caso serían 150 euros por cada hijo, 300 euros en total.

- El Padre fundamentó su recurso en que en la demanda se solicitó un régimen de guarda y visitas y él está de acuerdo con dicho régimen de visitas, por lo que la sentencia ha incurrido en incongruencia al no aceptar el régimen de visitas propuesto por las partes, de fines de semana alternos en compañía de la Madre en el tiempo habilitado por el reglamento penitenciario, y cuando abandone el centro penitenciario fines de semana alternos sábados o domingos desde las siete horas hasta las 20:00 h.



SEGUNDO.- Así planteado el presente recurso de apelación hemos de indicar que, no es ésta ni ninguna sentencia judicial la que debe declarar que los efectos de la obligación de prestar alimentos se inician desde la fecha de la presentación de la demanda, sino que es el art. 148 del Código Civil el que establece que la obligación de dar alimentos es exigible desde que los necesitaré, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda . Por consiguiente no es necesario llevar a cabo tal declaración, ni ha incurrido la sentencia en ninguna incongruencia.

Por otro lado, en cuanto a la pensión de alimentos hemos de indicar que, como señala la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1796/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1796), Sentencia: 275/2016 | Recurso: 1691/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, en la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2. Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad .

De modo que de acuerdo con esta doctrina, como con total acierto se ha manifestado por el ministerio fiscal, es claro que establecer una pensión alimenticia de mayor envergadura cuando conforme se acredita en las actuaciones el demandado se haya interno en un centro penitenciario para el cumplimiento de una pena privativa de libertad de larga duración, sin posibilidad de sueldo mínimo que le permita hacer frente al pago de lo solicitado por la parte, no tiene sentido.

Finalmente en cuanto al régimen de visitas conviene recordar que, como es sabido, el derecho de visitas regulado en el Código Civil tiene su fundamento en el artículo 39 III CE , en cuanto instrumento apropiado para el cumplimiento del deber de asistencia impuesto por esta norma a los padres para con sus hijos. De lo dispuesto en los artículos 90 y 94 CC se deduce que el contenido del derecho de visitas incluye la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia. Se trata de un tipo de problemas en los que el casuismo está siempre presente, por lo que debe resolverse por el juez, de acuerdo con el interés del hijo en todo caso, a partir de las circunstancias concretas concurrentes. Derecho de visitas que habrá de ejercerse siempre de acuerdo con el principio de la buena fe.

Hemos, asimismo de insistir que se rige por el que se ha venido a llamar principio favor filii , como aquél principio rector de las decisiones que afectan a la patria potestad del menor y que viene a otorgar como lugar preferente el propio derecho del menor como salvaguarda de sus intereses, por encima de las preferencias o particularidades de los padres.

Consecuentemente la patria potestad deberá ejercerse -siempre- en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor.

Se configura así como una exigencia jurídica que debe ir en sintonía con el interés supremo del menor de edad.

Por consiguiente, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial no cabe sino concluir que en el presente caso, en el que consta que los hijos menores de edad lo son de muy corta edad, puesto que nacieron el NUM000 de 2015, y el NUM001 2016, así como que el padre se halla interno en un centro penitenciario donde cumple una pena privativa de libertad de larga duración, lo procedente y correcto en favor de los hijos, como se ha hecho con total acierto en la sentencia apelada, no es sino dejar que las visitas queden al acuerdo de los progenitores, hasta que el padre abandone el centro penitenciario, en cuyo caso podrá acudir al juzgado para verificar la forma y procedencia de las medidas si existiese desacuerdo.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 751LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible de los intereses controvertidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DOÑA Pilar contra la sentencia de 6 de junio de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca, en los autos de Juicio Familia, Guarda, Custodia Alimento Hijo Menor no Matrimonial no Contencioso 1561/16 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.