Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 910/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 910/15
JPI Núm. VEINTISEIS de Barcelona
Autos núm. 98/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Juan Fco GARCÍA EGIDO
S E N T E N C I A Núm. 411/2017
En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTISEIS de Barcelona, a
instancias de Emiliano , José y Ana , representados por el procurador Juan Álvaro FERRER PONS, contra
CATALUNYA BANC S.A, representada por el procurador Ignacio DE ANZIZU PIGEM, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada
en los mismos el día veintinueve de mayo de dos mil quince, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO la demanda formulada por Ana , Emiliano Y José representada por el procurador sr. Pons contra CATALUNYA BANC SA a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra sin imposición de costas ' .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día quince de junio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda en la que, para resarcirse de las pérdidas sufridas con las Obligaciones de Deuda Subordinada y las Participaciones Preferentes que había contratado, se reclamaba el pago de una indemnización de 26.122,55 euros, aparte intereses legales y costas, por cuanto todos ellos carecían de la formación y conocimientos financieros necesarios y la entidad demandada, faltando a sus obligaciones de información, les hizo creer que era un producto seguro pues sus empleados se los recomendaron como tales. Subsidiariamente se interesaba también la nulidad radical de las órdenes de compra por no concurrir todos los elementos esenciales que exige el art. º261 Cci para la validez de un contrato (causa ilícita y falta de consentimiento) y, en su defecto, anulabilidad por error en el consentimiento prestado (art. 1265 cci y ss) .

La sentencia de primera instancia, tras rechazar que la acción ejercitada hubiera prescrito y precisar que las obligaciones informativas, tanto antes como después de la normativa MiFID, eran sustancialmente idénticas, no consideró acreditado que la entidad demandada le hubiera dado un correcto cumplimiento pues aun cuando la información que se contenía en los folletos de las emisiones era completa, no había prueba de que hubieran sido entregados a los actores. Además incidía en la información verbal contradictoria a los actores proporcionada por los propios empleados del banco ( Jose Antonio , Ambrosio y Eliseo ). No obstante, la referida sentencia terminó desestimando esta acción principal por inexistencia o falta de daño patrimonial pues los actores no habían computado los rendimientos percibidos, de hasta 26.969,24 euros, y eran ligeramente superiores a la pérdida patrimonial que se reclamaba. Y en cuanto a la acciones subsidiarias, rechazó la nulidad radical y absoluta de los contratos de compra por cuanto del propio escrito de demanda se infería que el contrato existió pues tenía objeto cierto, causa lícita y se prestó consentimiento aunque pudiera ser que este último estuviera viciado por error debido a la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, si bien terminó también desestimando la acción de anulabilidad ejercitada en último lugar por cuanto la venta voluntaria de los títulos había comportado la extinción de dicha acción aun cuando no impuso las costas del juicio a ninguno de los litigantes por las dudas de derecho que la cuestión suscitaba.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por los inversores demandantes para impugnar los pronunciamientos relativos (i) a la deducción de los rendimientos percibidos; (ii) la extinción de la acción de nulidad por venta de las acciones al FGD

SEGUNDO.- Los Híbridos Financieros Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA en su recurso de apelación conviene recordar, siquiera brevemente, que tanto las 'Participaciones Preferentes' como las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Más concretamente, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, que son todas de la 'Octava Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...) A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' Y si bien la deuda subordinada no puede confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes', que son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), es lo cierto que tanto un producto como otro son considerados por el Banco de España 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, planteando una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación conlleva, habiendo procedido el legislador a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

Finalmente, no podemos terminar esta introducción sin destacar dos circunstancias de especial relevancia para el presente debate. La primera, de carácter más general, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2.1.a) que, además, puede calificarse de 'complejo ' ( art. 79.bis.8.a ) y, por consiguiente, sujeto a dicha normativa y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que las Obligaciones de Deuda Subordinada, todas ellas correspondientes a la Sexta emisión, fueron adquiridos el día 5 de noviembre de 2003, mientras que las Participaciones Preferentes el día 12 de diciembre de 2007, es decir, todos los títulos fueron contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) que no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, no resultan exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos que el art. 79 .bis LMV impondría luego a las entidades que prestan servicios de inversión ni tampoco las evaluaciones (de Idoneidad y de Conveniencia) que en la misma se contemplan y que luego se desarrollarían por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Ahora bien, dicha circunstancia no significa, como ya hemos dicho en múltiples ocasiones, que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Por último, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que se hace eco de este alto nivel de exigencia informativa con la normativa pre-MiFID, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 en donde literalmente se dice que ' aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos .'

TERCERO.- Detracción de los rendimientos percibidos Se queja en primer lugar la recurrente de que, pese a declararse el incumplimiento por el banco de sus obligaciones informativas, se haya desestimado su acción principal al no considerar acreditada la existencia de daños y perjuicios reclamados por cuanto se ordena descontar los rendimientos percibidos por los actores a lo largo de todos estos años, señalando que al no haber ejercitado una acción de nulidad no tiene obligación de restituir las cantidades percibidas los cuales son la justa remuneración que les corresponde por la imposibilidad de disponer de su dinero durante el tiempo que el banco lo tenía en su poder, señalando que si se descuentan los rendimientos percibidos no se estaría reconociendo el daño realmente sufrido por los actores El recurso no puede prosperar Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pautas indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ' En consecuencia, y dado que la sentencia apelada ha aplicado dicha regla a la hora de determinar el daño indemnizable, el recurso no puede prosperar pues si la actora invirtió 70.000 euros en estos productos, recuperó del FGD la cantidad de 50.122,55 euros y, vía cupones o rendimientos, percibió otros 26.969,24 euros, no entiende este Tribunal, de conformidad con la sentencia dictada, que exista un perdida indemnizable

CUARTO.- La acumulación de acciones Antes de abordar el segundo de los motivos de impugnación formulados por la recurrente, resulta obligado detenerse en la acumulación de acciones planteada por la ahora recurrente en su demanda pues, repárese, se ejercita de manera principal una acción de resarcimiento del art. 1101 Cci, que implica como es sabido la existencia de un contrato perfectamente válido en donde uno de los contratantes reclama la indemnización de los daños y perjuicios causados precisamente por el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

A dicha acción, la parte demandante acumuló diversas acciones de nulidad, unas de nulidad absoluta o radical bien por ausencia o falta de consentimiento (error obstativo) bien por infracción de normas imperativas (Ley de Mercado de Valores), otras de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento prestado, acciones que responden en cualquier caso, aun con matices importantes entre unas y otras, a que el contrato celebrado no era válido.

La sentencia apelada, haciéndose eco de la incoherencia de las acciones de nulidad con el relato de hechos que ofrece la actora, ponía de manifiesto que ' resultaba sorprendente el orden en que se ejercitan las acciones (...) si se ejercita con carácter principal una acción indemnizatoria, que exige la existencia de un contrato en el que concurren los requisitos de consentimiento, objeto y causa, resulta cuando menos contradictorio con las afirmaciones fácticas y jurídicas inherentes a dicha acción las que acto seguido realiza respecto de las acciones ejercitadas subsidiariamente ' Ahora bien, ni la sentencia apelada ni la parte demandada, ni en su escrito de contestación ni en el de oposición al recurso presentado, han planteado formalmente la infracción del art. 71.2 de la LECi como motivo de impugnación ni argumentado que a misma fuera indebida, razón por la cual este Tribunal, por respeto al principio tantum devolutum, tantum apellatum , prescindirá de dicha cuestión y se centrará en la viabilidad de las acciones de nulidad ejercitadas, más concretamente en la de anulabilidad pues la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato ( STS núm. 549/2015 de 22 de octubre ) y tampoco nos encontramos ante un supuesto de ausencia o falta del consentimiento ex.art. 1261 Cci, sino ante otro en donde claramente se prestó consentimiento si bien el mismo, como seguidamente veremos, se encontraba viciado por el error.



QUINTO.- La acción de anulabilidad La parte actora, exponía en su demanda que el banco no cumplió con sus obligaciones informativas y que contrató los títulos de autos en la creencia de que era un producto exento de riesgos La sentencia de primera instancia rechazo esta acción por cuanto la venta voluntaria de los títulos al FGD había comportado la extinción de dicha acción ejercitada En su escrito de apelación la parte recurrente muestra su desacuerdo con dicha valoración pues la referida venta se hizo para evitar un mal mayor dado que las acciones que el FROB les entregó a cambio de sus títulos eran completamente ilíquidas y dicha venta no puede comportar la extinción de la acción ejercitada y, con exposición de la doctrina de la propagación de efectos de la nulidad, entiende que no solo son nulas las órdenes de compra de los títulos sino también todas las demás operaciones que pudieran haberse realizado como el canje del FROB o la venta de las acciones al FGD.

El recurso debe prosperar Para la mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), habiendo incluso procedido el legislador a realizar una reforma 'ad hoc' del FGD para para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para acudir a dicha oferta 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

Pues bien, este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, nunca compartió la tesis de la purificación del contrato que acoge la sentencia apelada pues la venta al FGD de las acciones no fue tan libre y voluntaria como la sentencia apelada entiende ni tampoco puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado. [ vide más extensamente la postura de este Tribunal en nuestros rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J.

Quinto) o núm. 54/2015 (F.J. Sexto)]. Inclusive el propio Tribunal Supremo tiene también declarado que ' existió una unidad negocial en la operación de adquisición y venta de acciones propuesta por el banco' y que no se produjo 'una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de intentar salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros ' ( ATS núm. 1844/16 de 9 de marzo ) Tan solo resaltar que la reciente STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre , extendió a los productos híbridos la doctrina ya elaborada previamente para los contratos de permuta financiera conforme 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.' Ahora bien, la nulidad de la compra de estos títulos híbridos no puede tener los efectos pretendidos por la recurrente en el suplico de su demanda, sino los que viene señalando la Jurisprudencia en esta materia: que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes; y que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( STS núm. 625/2016, de 24 de octubre , y las que allí se citan)

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costa de la primera instancia, la actora reclamaba, para el caso de ser estimada alguna de las acciones de nulidad que había ejercitado, 'la debida restitutio in integrum , con devolución de las prestaciones reciprocas, el capital en su integridad e intereses percibidos, más los intereses legales desde la fecha de los contratos', razón por la cual debe considerarse estimada sustancialmente la demanda presentada pues en la expresión 'intereses percibidos' debe entenderse incluidos tanto los rendimientos o cupones cobrados por los actores a lo largo de todos estos años como el precio recibido como contraprestación por la venta de sus acciones al FGD

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Emiliano , Ana y José , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 29 de mayo de 2015 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm.

VEINTISEIS de Barcelona y, con estimación de la demanda presentada, declarar la nulidad de las órdenes de compra de 5 de noviembre de 2003 y 12 de diciembre de 2007, con los efectos propios del art. 1.303 del Cci, a determinar en ejecución de sentencia, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), que se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.