Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 382/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00411/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004547
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000667 /2018
Recurrente: WIZINK BANK,SA
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Laureano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 382/19
En OVIEDO, a Veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 411/19
En el Rollo de apelación núm. 382/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Derecho al Honor, que con
el número 667/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Avilés, siendo apelante WIZINK
BANK, SA, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Mª. JESÚS GÓMEZ MOLINS
y asistido por el Letrado Sr. DAVID CASTILLEJO RÍO; como parte apelada DON Teodulfo , demandante en
primera instancia, representado por la Procuradora Sra. NURIA ARNAIZ LLANA y asistido por el Letrado Sr.
CELESTINO GARCÍA CARREÑO y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en fecha 24.05.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Laureano frente a Wizink Bank S.A y en consecuencia: 1) DECLARO que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

2) CONDENO a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 6.000 €, con sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, así como, en su caso, a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita al actor y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos 3) Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18.11.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda presentada por D. Laureano frente a la mercantil WIZINK BANK S.A. y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales por la inclusión irregular del actor en los ficheros de solvencia patrimonial.

Estima parcialmente la demanda, por cuanto resulta un hecho indubitado que la entidad demandada facilitó datos personales del actor para que fueran incluidos en dos registros de morosos, pese a encontrarnos ante una deuda incierta, sin que conste adverado que se le haya hecho el preceptivo requerimiento de pago con la advertencia expresa de que en otro caso podría dar lugar a su inclusión en un fichero de morosos. Y en cuanto al daño moral infligido, estando incurso en dos ficheros por plazo de un mes, consultados por variadas entidades y que le fue denegada la concesión de dos productos financieros, lleva a la magistrada de instancia a la condena a la entidad demandada de la cantidad de 6.000 euros, así como a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial en que aún permanezca. Sin costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada pone de manifiesto en su recurso que el demandante fue informado en todo momento sobre la inscripción de sus datos en los ficheros de morosidad, habiendo sido excluido de los ficheros en cuanto fue requerido, siendo su inclusión lícita al existir una deuda cierta, vencida y exigible.



SEGUNDO.- La apreciación de si existió intromisión en su derecho al honor por la inclusión de sus datos personales en varios registros de moroso s ha de realizarse teniendo en cuenta los datos existentes cuando los hechos ocurrieron, pues el cumplimiento por los demandados de los requisitos exigibles para tal inclusión (en concreto, el respeto a las exigencias derivadas del principio de calidad de datos y a los derech os de acceso, rectificación y cancelación del afectado) debe enjuiciarse en base a las circunstancias concurrentes cuando los datos fueron registrados, y en concreto a si existía una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a las demandadas en la realidad de la deuda, de modo que excluyera la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de que el demandante tuviera derecho a la rectificación y cancelación de sus datos.

El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art.

4 (14/01/2000) , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de moroso s han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta La STS de 29 de enero de 2013 , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:' descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Consta en autos por las facturaciones de las dos tarjetas de crédito de las que era titular el demandante que se había producido una situación de impago desde el mes de junio de 2018, y así quedaba reflejado en la comunicación del extracto mensual del importe a pagar y deuda pendiente que se le enviaba a su domicilio.

Resultando de las mismas un saldo deudor con el que el Sr. Laureano no estaba conforme por la razón de considerar la existencia de usura en el tipo de interés remuneratorio aplicado a las mismas tal como resulta del requerimiento efectuado a la entidad en junio de 2018.

A la vista de la situación expuesta y pese no estar conforme con el saldo deudor resultante, no consta al momento actual la presentación de litigio que cuestione la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios y, por ende el importe de la deuda, por lo que la deuda existente es resultado de la aplicación de los intereses pactados en el contrato suscrito que aún no han sido anulados, por lo que no estima la sala que en este momento la deuda pueda ser calificada de dudosa o incierta.



TERCERO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derech os fundamentales de las personas como es el derech o al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derech o. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un ficher o de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Este es el sentido igualmente expresado en sentencias de la sección 4ª de esta audiencia de fechas 15 mayo y 10 enero de 2019 y 29 de noviembre de 2017.

En cuanto a la forma del requerimiento, no se exige uno especial; siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación, por lo que se considerado plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax; y, aunque tiene naturaleza recepticia, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción , e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad. Lo que se exige en este caso es no tanto la efectividad de la notificación, con su recepción por el deudor destinatario, sino la potencial recepción, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento Para acreditar el cumplimiento de ese requisito del previo requerimiento con advertencia de poder ser incluido en un fichero de morosos consta en autos que respecto de la tarjeta acabada en ...4068 en la comunicación que se le envió a su domicilio con los extractos mensuales se le indica que la tarjeta de crédito está bloqueada por estar pendientes de pago los tres últimos recibos siendo el importe excedido de 468,67 euros, por lo que si no regulariza su situación de forma inmediata se le advierte que se incluirán sus datos en los Registros de Morosidad Asnef y Badexcug. Cancelación que devino definitiva por persistencia en el impago, y se le notificaba que si solucionaba su situación de impago serían excluidos sus datos de los registros de morosidad.

Domicilio que es el que obra en el contrato de tarjeta y donde reside tal como consta en el encabezamiento de la demanda.

Por parte de la entidad Servinform S.A. se certifica que en fecha 5/09/2018 se entregó en correos a la dirección en Avilés del Sr. Laureano , sin que el envío fuese devuelto, solo consta no recibido, carta referida a la tarjeta terminada en ....1006 donde se hace constar la existencia de deuda por importe de 633,03 euros, importe comunicado en el último extracto, con la advertencia que si la deuda no ha sido pagada en 15 días, se le incluirán sus datos en los Registros de Morosidad. Sin que la carta fuera recibida. Comunicación reiterada en fecha 16 de octubre y por importe de 897,40 euros. Y devuelta el 19/11/2018.

Con fecha 11 de octubre de 2018 la entidad Wizink dio de alta al actor en el fichero Asnef por el concepto de tarjeta de crédito e importe impagado de 897,40 euros y baja el día 25 de noviembre de 2018. Y en el fichero Badexcug el día 21 de octubre de 2018 por importe impagado de 666,25 euros y baja el día 25 de noviembre de 2018.

Considera este tribunal a la vista de los documentos de autos, que en este caso sí hubo un previo requerimiento previo, comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma. Y ello, por cuanto además de figurar el contenido de la carta que así lo especificaba, consta un certificado de una empresa que acredita que las cartas, en número de dos, fueron puestas a disposición del distribuidor postal que se encarga de su envío, sin que conste incidencia alguna y tampoco devolución de la primera carta, solo no recibida. Cartas enviadas a la dirección del contrato y en que reside el apelante, sin que conste error en la dirección postal, al ser la misma de la demanda, y sin que se acredite su ausencia del domicilio a la fecha de los envíos, por lo que atendiendo a criterios de normalidad, debe considerarse que efectivamente fueron enviados y recibidos en el domicilio del deudor.

Es verdad, que no fue remitida con la modalidad de acuse de recibo, pero ello no obstante debe decirse que si el destinatario del envío postal hubiera rehusado la recepción, o esta no hubiera podido llevarse a efecto por otra causa, el operador debería haber dejado constancia por escrito e informado al remitente de dicha incidencia. La devolución de la segunda notificación se hizo teniendo ya conocimiento de la situación de impago e inclusión.

Con ello se cumple la exigencia establecidas por el TS en cuanto a la necesidad y razón de este requerimiento previo.



CUARTO.- A la vista de la existencia de resoluciones distintas que sobre esta cuestión del requerimiento existen incluso entre las propias secciones de esta audiencia, unido al dato del conocimiento por parte de la entidad Wizink de los múltiples procedimientos en su contra en relación a la nulidad por usurarios de los intereses remuneratorios en tarjetas de crédito como las que nos ocupa y que pese a ello comunicó la deuda a un fichero de morosos, es por lo que no procede realizar expresa imposición de costas ni de las causadas en primera instancia ni las causadas en esta alzada, pese a la estimación del recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Molins en nombre y representación de WIZINK BANK S.A. contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 667/2018, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Arnaiz Llana en nombre y representación de D. Laureano , debemos absolver a los demandada apelante de la pretensiones deducidas en su contra.

Sin realizar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.