Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1069/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1069/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 533/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 411
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 30 de mayo de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1069/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 533/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Jacobo , representado por la procuradora Dª Clara Eugenia Sánchez Padilla y defendido
por el letrado D. Pedro Moreno Calvo; contra Banco Mare Nostrum S.A. , representado por la procuradora
D.ª María José Jiménez Hoces y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DONñA CLARA SáNCHEZ PADILLA, en nombre y representación de DON Jacobo , contra BANCO MARE NOSTRUM (BMN), declarando la nulidad de la cláusula que impone al actor la obligación de asumir todos los gastos derivados de la celebración del contrato de préstamo, contenida en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 2 de abril 2003 n° de protocolo 1.001. ESTIPULACIóN TERCERA: Constitución de hipoteca y aceptación.

V.- 'Todos los gastos e impuestos que se originen por razón de esta escritura, incluso el arbitrio municipal de plusvalía, si se devengare, serán satisfechos por la parte compradora', desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de 11 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 28 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la de imposición de gastos al prestatario, se condene a la entidad demandada a devolver la totalidad de las cantidades que se hayan pagado en exceso más los intereses legales, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a restituir el importe de la plusvalía y de las cantidades satisfechas por los conceptos citados.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando únicamente la nulidad de la cláusula de gastos sin condenar a la entidad demandada al abono de cantidad alguna.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable respecto a la desestimación de la pretensión de la nulidad de la cláusula suelo.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : La resolución recurrida rechaza la pretensión de nulidad de la cláusula suelo al considerar que el demandante tenía conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, dado el contenido del contrato privado suscrito entre las partes el 10 de enero de 2010 y la carta que previamente remitió el prestatario solicitando una reducción del mínimo.

Tiene razón la recurrente cuando afirma que resulta insuficiente este argumento para declarar la validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y novación y ello porque, para analizar el control de transparencia de las cláusulas abusivas, es preciso examinar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación.

No discutiéndose el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , se debe concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

La parte demandada no aporta oferta vinculante suscrita por la parte prestataria, no pudiéndose considerar como tal el certificado de concesión del préstamo protocolizado en la escritura y que no aparece suscrito por el prestatario. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. En todo caso, y en palabras de la STS de 24 de mayo de 2018 : ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo .' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017 , en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013 , cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información ' precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar '. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por la Notario de Maracena Dª Soledad Gila de la Puerta con nº de protocolo 1001 el 2 de abril de 2003 Ahora bien, no procede estimar el recurso de apelación en cuanto a la pretensión de nulidad del acuerdo privado de modificación del tipo mínimo suscrito el 20 de enero de 2005 pues, si bien resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes.

La parte actora no alega en la demanda las razones que determinarían que el acuerdo no es transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la reducción del tipo mínimo del 4,25% al 3,60 %. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso de autos, consta firmado no solo el contrato de modificación del mínimo sino una solicitud previa realizada por la parte actora que, sin prejuzgar si fue o no redactada por ella, su redacción clara y concisa impide concluir que el actor no fuera consciente de que, en el momento de la firma del contrato privado, su préstamo estaba sujeto a una limitación a la baja del tipo de interés.

Por tanto, no procede estimar en este punto el recurso de apelación debiéndose tomar en consideración el acuerdo privado suscrito por las partes a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.

En atención a todo lo expuesto, como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, procede condenar a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula hasta la firma del contrato privado de 20 de enero de 2005 más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Asimismo, procede condenar a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo declarada nula durante el periodo en el que estuvo en vigor.



TERCERO .- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Jacobo , contra la Sentencia de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 11 de Granada en los autos 533/2017, declarando la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés incorporada en la escritura pública autorizada por la Notario de Maracena Dª Soledad Gila de la Puerta con nº de protocolo 1001 el 2 de abril de 2003, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo en el tiempo en el que estuvo en vigor, debiendo reintegrar al demandante la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo y hasta el 20 de enero de 2005, así como intereses legales desde la fecha de cada pago.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.