Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 458/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 412/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Fernando nº 1

Juicio Modificación Medidas nº 355/11

Rollo Apelación Civil nº: 458

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 04 de septiembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como partes apelantes Maximo , defendido por el letrado Sr. D. Jesús María Martialay Martínez y representado por la procuradora Sra. Sánchez Ferrer, y Guadalupe , asistida del letrado Sr. D. Carlos Sanz Cortes y representada por la procuradora Sra. Alonso Barthe; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Fernando, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr/a Inmaculada Pizarro Blanco, en nombre y representación de D. Maximo frente a y Dª Guadalupe por medo del cual se acuerda modificación de la pensión compaensatoria acordada en al Sentencia de fecha 12 de enero de dos mil nueve dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio 856/2008, la cual se fija en 400 euros mensuales pagadera en 12 mensualidades.

Así mismo se mantienen el resto de las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio.'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Maximo y Guadalupe se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por ambas partes la sentencia de instancia, en relación a la pensión compensatoria, bien por parte del esposo D. Maximo , en el sentido de que se acuerde su supresión o extinción, o su reducción a 150 € mensuales, bien por parte de Dª Guadalupe , para que se revoque la reducción realizada en la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de dicha pensión compensatoria, manteniendo la previamente establecida. En relación a modificación de la pensión compensatoria, el artículo 100 del Código Civil establece que 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno otro cónyuge.', y en cuanto a la extinción el art 101 del mismo texto legal indica que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'. Excluidos estos dos últimos motivos, que ni tan siquiera se alegan, únicamente se plantea la extinción o modificación por circunstancias sobrevenidas que hayan producido una alteración sustancial en la fortuna del cónyuge beneficiario de dicha pensión compensatoria, que sea susceptible, bien de determinar una reducción de la pensión compensatoria fijada, bien la extinción de la misma por entender que la mejoría de fortuna ha sido de tal índole que ha hecho desaparecer el desequilibrio económico inicialmente existente y que constituye la base de dicha pensión. En relación a todas estas cuestiones es de citar la STS de 3 octubre 2011 que viene a recoger y regular el régimen de extinción y modificación de tal tipo de pensiones, estableciendo como normas especificas, en cuanto a su extinción, que el criterio de dicha Sala 'es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial', indicando que 'En consecuencia, lo que procede, ..., es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-. Y según dicha sentencia, no ha lugar a modificar la pensión de no haberse alterado sustancialmente las fortunas de las partes, ni a extinguirla, por imposible subsunción en el 101 CC, por el mero transcurso del tiempo o por las resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales dado que «las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido, debiéndose descartar también que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando esta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación». En consecuencia, debe atenderse exclusivamente al dato objetivo de si se superó o no el desequilibrio.'. Excluidos estos supuestos, se plantea en la apelación, de una parte si los bienes adquiridos por la esposa en virtud de herencia, así como por un seguro de vida de su madre, correctamente relacionados todos ellos en la sentencia de instancia, son susceptibles de ser valorados a efectos de determinar la extinción o modificación de la pensión compensatoria, y a este respecto, la citada STS de 3 octubre 2011 indica que 'Sin embargo, esta Sala no ha tenido hasta la fecha ocasión de pronunciarse sobre la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o , la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC . Sobre su relevancia a la hora de apreciar la concurrencia de una alteración sustancial de la fortuna del perceptor, cuestión a la que se contrae la segunda parte del actual recurso, la doctrina de las Audiencias se ha mostrado dividida entre quienes consideran que sí ha de considerarse como un cambio sustancial determinante de la modificación, y quienes, como la sentencia recurrida, mantienen el criterio contrario. Entre las primeras, SSAP de Barcelona, Sección 18ª, de 13 de abril de 2011 ; Gerona, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2010 ; entre las segundas, SSAP Madrid, Sección 22ª, de 15 de octubre de 2010 ; La Coruña, Sección 3ª, 15 de septiembre de 2010 . En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 CC para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica). De lo que se sigue que la decisión de la AP en uno y otro sentido, como resultado de valorar tales circunstancias fácticas que singularizan el supuesto enjuiciado, no puede ser revisable en casación, ni es útil al objeto de sentar jurisprudencia con base al aludido interés casacional.'. De dicha sentencia se desprende que efectivamente la adquisición de una herencia, o seguros de vida de la madre, etc... son elementos valorables y a tener en cuenta a la hora de determinar si efectivamente por su entidad han producido una desaparición del desequilibrio existente producido por la separación, o una modificación del mismo, o si por el contrario, dada la escasa entidad o cuantía de lo adquirido por herencia, o la falta de rentabilidad de tales elementos, en nada modifican la situación de la misma. Entrando en este punto, lo primero que se plantea en la alzada por el apelante D. Maximo , es la existencia de una cuenta de deposito a plazo fijo de la esposa por importe de 21.000 € no admitida en la sentencia de instancia, y a este respecto, la procedencia de dicha cuenta está, a su vez, en la c/c nº ... NUM000 en la cual y en concepto de apertura de cuenta se traspasan 20.000 € a la cuenta nº NUM001 , que es la que se solicita en esta alzada, por lo cual si la cuenta primitiva está aperturada a nombre de la esposa así como dos de sus hermanos, en principio la cantidad que le correspondería a la misma de los 21.000 € sería únicamente 7.000 €, como indica la propia parte, no la totalidad de lo existente en la cuenta a plazo fijo. Valorando no obstante, todos los incrementos patrimoniales de la esposa, aparece en principio que la misma, aun cuando en la herencia de su padre adquiriese una serie de inmuebles, la disposición o rentabilidad de los mismos no ha empezado a producirse hasta el fallecimiento de su madre, quien mantenía un derecho de usufructo sobre los mismos, por lo cual es a partir de dicha momento, cuando deben valorarse estos incrementos. Y así, aparece que a consecuencia de dicho fallecimiento ha percibido la misma una indemnización de 100.200 €, habiendo invertido en plazo fijo 95.000 €, tiene asimismo 51.470 € invertidos en acciones, posee una porción de una finca rustica en Chiclana de la Fra., así como en copropiedad con sus dos hermanos una parcela y chalet en Chiclana en la URBANIZACIÓN000 , chalet que ha estado arrendado por importe de 1.000 € mensuales (por lo que a la misma le corresponderían 333 €), y que lógicamente es posible su posterior arrendamiento, al menos en periodos estivales, produciendo una serie de beneficios. A la vista de todo lo anterior, no cabe sino deducir con la juzgadora de instancia, que efectivamente se ha producido una mejoría en la fortuna de la misma, pero, por una parte, que la misma, aun siendo susceptible de determinar la modificación de la pensión compensatoria, no ha sido de tal índole que haya hecho desaparecer el desequilibrio económico inicialmente existente, por lo cual y valorando todos esos elementos, y ponderando los mismos, no cabe sino concluir en la corrección de la resolución recurrida, tanto en cuanto a la reducción de dicha pensión compensatoria a la cantidad de 400 € mensuales en 12 meses, como en la no extinción de la misma, todo lo cual determina la desestimación de ambos recursos, y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, si bien al haber sido desestimados ambos, no es preciso hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de D. Maximo y de Dª Guadalupe , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando no obstante, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.