Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 18/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000412/2018
En Pamplona/Iruña, a 3 de septiembre del 2018.
El Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 18/2018, derivado del Juicio
verbal (250.2) nº 306/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz; siendo parte
apelante, el demandado D. Samuel , representado por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistido por
el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez ; parte apelada, el demandante D. Teodosio , representado por el
Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistido por el Letrado D.José Ramón Lecumberri Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre del 2017, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de losTribunales José Javier Uriz Otano en nombre y representación de Teodosio frente a Samuel , Ariadna , Carlos Antonio y Carmen , y en consecuencia: DECLARO la INEXISTENCIA de servidumbre alguna en cuya virtud la finca del Sr. Teodosio deba soportar las aguas pluviales que bajen de las fincas de los demandados y se acumulen en la parte exterior del muro de cierre de su finca produciendo un encharcamiento en el mismo.

CONDENO solidariamente a los demandados a realizar los trabajos que estimen oportunos para solucionar el problema del encharcamiento que se produce en la parte exterior del muro del actor. La solución que deberán llevar a cabo será la que los demandados acuerden conjuntamente siempre y cuando sea efectiva y solucione el problema de base que no es otro que la acumulación de las aguas pluviales en la parte externadel muro de cierre del actor.

Asimismo CONDENO en costas a Samuel y Ariadna .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado, D. Samuel .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercitó inequívocamente una acción negatoria de servidumbre. En el suplico se interesaba que 'se declare la inexistencia de servidumbre alguna que obligue a mi poderdante a soportar los encharcamientos de agua que causan lalitis'. Y en su fundamentación jurídica se decía que ' si también se insta una acción negatoria de servidumbre es en atención a que la parte contraria ha realizado los trabajos de retirada de un sumidero de recogida de aguas pluviales que provocó un encharcamiento, notorio, que hace que ésta se apoya en una pared de mi poderdante, como si tuvieran algún derecho sobre propiedad ajena'.

Por ello, respecto a dicha acción, las alegaciones del escrito de oposición al recurso en el sentido de que la acción ejercitada lo era al amparo de lo dispuesto en la ley 351 del FNN no pueden ser acogidas.

En contra de lo resuelto en la sentencia impugnada dicha acción debió de ser desestimada.

Tal y como se expone en el recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 22/2004 de 6 octubre. (RJ 20051144) en caso de alteraciones del curso de las aguas con perjuicio para el demandante y en interpretación de la Ley 351 FNN tiene establecida la improcedencia de ejercitar acción negatoria de servidumbre: ' Como ya hemos visto la parte actora pretende derivar de la inexistencia de un derecho real de servidumbre su falta de obligación de soportar la caída de las aguas, pero al hacerlo así ignora que ello no deviene de que el predio superior ostente tal derecho real sobre su predio sino que integra un supuesto de limitación del dominio acorde con la realidad física de las fincas colindantes. Mucho se ha escrito sobre la mejor técnica del Fuero respecto al Código Civil en este punto, consideraciones en las que no ahondaremos sin perjuicio de resaltar que al proceder tal limitación directamente de la Ley y no de un acto constitutivo de servidumbre, la declaración de inexistencia de ésta resulta superflua'.

En ello viene a incidir también la STSJ Navarra 4/2017 de 18 abril. (RJ 20173558) al razonar que ' en Navarra, la ley 351, derivada de la actio aquae pluviae arcendae romana, no encuentra su razón de ser en el ámbito de las servidumbres sino en las limitaciones legales de la propiedad, en este caso por razón de vecindad, sancionando la alteración del cauce actual de las aguas sobre la finca del vecino, en perjuicio de él (ley 351 primer párrafo) e incluso otorgando también acción previsora del daño (ley 351 párrafo segundo)...

De entrada, no les falta razón a los recurrentes en el sentido de que, tras mantener la sentencia impugnada, al igual que la adoptada en primera instancia, que pese a la calificación jurídica que los actores efectuaron sobre los hechos y pretensión contenidos en su demanda, tal ámbito había de residenciarse, como ya se ha indicado con anterioridad, no en la servidumbre de aguas sino en la prohibición que establece la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra en el marco de las relaciones de vecindad, no parece adecuado que el primer apartado del fallo declare la inexistencia de una servidumbre de vertido de aguas pluviales....Como se ha indicado, ha quedado acreditado que los demandados han realizados actos que han producido una alteración del cauce natural de las aguas, en perjuicio de los bienes de los actores, situación prohibida por la norma, pero que, en modo alguno determina declarar la inexistencia de una servidumbre'.



SEGUNDO.- La segunda pretensión ejercitada en la demanda interesaba, la condena a los demandados solidariamente a llevar a cabo cuantos trabajos fueran precisos para recoger las aguas pluviales que caigan sobre su parte del camino y evitar el encharcamiento de las mismas en el lugar . Y ello con fundamento en lo dispuesto en la 351 FNN cuyo primer inciso establece que El poseedor de un inmueble no podrá alterar, en perjuicio de sus vecinos, la forma y curso actual de las aguas sobre su finca.

La sentencia de primera instancia viene a exponer los hechos relevantes no discutidos o considerados probados: 1. El demandante es propietario de la vivienda unifamiliar y terreno anexo que responde al nº NUM004 NUM005 de la CALLE001 de la localidad de Zabalegui (Navarra). Los demandados son respectivamente propietarios de las viviendas nº NUM006 NUM005 y NUM004 NUM005 de la misma calle.

2. Las parcelas de las referidas unifamiliares se encuentran unidas por un vial que, en la parte de la que las tres fincas son beneficiarias pertenece a las mismas y en la parte en la que únicamente las fincas de los demandados es la beneficiaria pertenece a ambos al 50%.

3. En junio o julio del año 2013 se acometieron unas obras de pavimentación de dicho camino de conformidad por los propietarios de las tres fincas. La parte del vial perteneciente a las tres fincas se costeó al 33,33% por cada uno de los propietarios y la parte del vial que pertenece exclusivamente a los propietarios de las otras fincas se sufragó al 50% por estos.

4. Como consecuencia de las obras de pavimentación, la parte del vial perteneciente a la parte demandada fue construido con una inclinación que hacía que las aguas pluviales cayeran hacia el lado de la finca del demandante, la cual se encuentra cercada con un murete contra el que topan dichas aguas produciendo un encharcamiento. No se tiene constancia de la inclinación del vial con anterioridad a la pavimentación, ni de si se producía el encharcamiento que ahora tiene lugar.

5. En la zona central del vial existía un sumidero que al parecer evitaba los encharcamientos, incluso tras los trabajos de pavimentación.

6. El sumidero se suprimió a instancia de la Mancomunidad de Aguas a los propietarios de las unifamiliares para garantizar la correcta separación entre las aguas pluviales y fecales.

La sentencia, al hilo de la indebida estimación de la acción negatoria, parte de que el demandante no tiene obligación de soportar el encharcamiento que se produce junto a su muro debido a la inclinación del vial de los demandados y a que el sumidero se encuentra tapado debido a que la Mancomunidad no permite que por ahí se filtren las aguas pluviales para que no se mezclen con las fecales. Y considera que el hecho de que no existan daños en el muro de la vivienda del demandante no habilita de contrario a pavimentar el vial de forma que sea el muro del demandante la estructura sobre la que se viertan las aguas pluviales, actuación que modificó el curso de las aguas ya que de no existir la inclinación del vial (en la parte izquierda cómo se pusieron dos hileras de piedras adoquinadas elevando esa parte del vial considerablemente respecto de la parte derecha para que estuviera a ras del acceso a la parcela nº NUM004 de la calle) las aguas ' habrían seguido su cauce natural'. Por ello estima esta segunda pretensión.



TERCERO.- En el recurso se alega que en cuanto la pretensión busque fundamento en la ley 351 FNN, aducida en la demanda, no puede ser acogida en tanto en cuanto ni se ha demostrado que exista una alteración del curso de las aguas (no se habría probado cuál era el discurrir previo de las mismas) ni tampoco que la pretendida alteración lo sea en perjuicio del vecino en tanto en cuanto se ha probado que el encharcamiento no ha producido ningún daño al muro del actor.

Y en cuanto al fundamento de la pretensión en la ley 367 FNN, que es en la que se sustenta la sentencia, se alega que no existe el uso no razonable del derecho por parte de los demandados ya que la urbanización del camino no puede catalogarse como tal y, por otra parte, aunque se considerara lo contrario, no se produce un riesgo o una incomodidad al vecino por el hecho de que ' el muro se moje cuando el agua que genera del charco alcanza un nivel que llega atocar con dicho muro', cosa que ocurre también cuando llueve o nieva o cuando se filtra el agua por la parte interior del muro en la zona del jardín de la finca del actor.

Consideramos que el fundamento legal de la acción analizada se encuentra en la Ley 351 FNN, tal y como se extrae sin esfuerzo de las sentencias de casación foral antes citadas.

La alteración del curso o cauce de las aguas, primero de sus requisitos, no fue expresamente negada por el demandado/apelante y, por lo demás, se considera probada en la sentencia impugnada sin que la parte apelante haya alegado en forma error en la valoración de la prueba, indicando cuales sean los medios probatorios de los que se extraiga el eventual error. En todo caso resulta evidente que la urbanización o pavimentación del camino se hizo incrementando la cota del lado contrario al del muro del demandante, debiendo ser recogidas las aguas pluviales por una arqueta que resultó indebidamente ejecutada y luego clausurada sin que ninguna de dichas actuaciones sea atribuible al demandante.

En cuanto al requisito consistente en la producción de perjuicios debido a lo anterior, el segundo inciso de la propia Ley 351 aclara que no se requiere un daño actual, como parece interpretar la parte recurrente, sino que basta con un daño temido, si bien lógicamente debe acreditarse razonablemente que se trate de un temor fundado.

En la demanda se alegaba que la acumulación de agua contra el muro de cierre de la parcela del actor ' en un futuro no muy lejano es previsible que vaya causando daños en él' y en el informe pericial que se acompañaba a la misma se decía que la acumulación de agua en el vial y que el muro realizado con bloques de hormigón del actor retiene cuando se dan precipitaciones, provoca la ' colmatación' del agua en el muro y con ello una más rápida disgregación del mortero. Frente a ello el informe pericial presentado de contrario lo que indica es que (a la fecha en que se realiza, se entiende) no existe deterioro en el murete ni disgregación del mortero, sino que ambos se encuentran en perfecto estado.

El informe de la parte apelante no desvirtúa, a nuestro juicio, las previsibles consecuencias que, a larga, pueden ocasionar en el muro en cuestión la acumulación de agua que se produce cuando se dan precipitaciones, cosa que no se puede sostener no sea frecuente en Zabalegui. La inexistencia de daños actual no desmiente que con el transcurso del tiempo el muro no se vea afectado en algún grado por dicha causa y el hecho de que se trate de un muro de exterior no lo convierte en uno diseñado para la contención de aguas. Por ello estimamos que las conclusiones del perito de la actora se encuentran mejor fundamentadas a la hora de acreditar que el temor de que se produzca progresivamente un daño en el muro que contiene las aguas encharcadas en el vial es un temor suficientemente fundado, debiendo confirmase la sentencia en cuanto condena a los demandados a realizar las actuaciones necesarias para evitar el perjuicio consistente en el riesgo de progresivo deterioro del muro del demandante.



CUARTO.- Atendido lo expuesto la estimación de la demanda debió de ser solo parcial, siendo de aplicación el art. 394 LEc en cuanto a las costas de la primera instancia y el art. 398 LEc en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Juan Torres Delgado, en representación de D. Samuel , frente a la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento de Juicio Verbal (250.2) 306/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz/ Agoitz.

Revocamos dicha sentencia en cuanto a la declaración de inexistencia de servidumbre, dejando tal pronunciamiento sin efecto .

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.