Sentencia CIVIL Nº 412/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 405/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000
Asunto núm 1852/2016
Rollo de apelación núm 405/2019
S E N T E N C I A nº 412/2020
En Cádiz a cuatro de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Agapito , defendido por la letrada
Sra. Dª Beatriz Vazquez Hidalgo y representado por la procuradora Sra. María Eugenia Castrillón Guillen, y en el
que es parte recurrida Adelina , defendida por el letrado Sr. D. Juan Francisco Verdugo Martínez y representada
por el procurador Sr. D. José María Palomino Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el
parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 con fecha 25 de septiembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de Dª . Adelina , bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Francisco Verdugo Martínez, frente a D. Agapito , representado por la Procuradora Dª . María Eugenia Castrillón Guillén, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª .

Beatriz Vázquez Hidalgo, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, se acuerda la modificación de medidas establecidas en la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2016, dictada por este mismo Juzgado en Procedimiento sobre guarda, custodia, alimentos de hijos comunes nº 569/2015, en los siguientes términos: 1º.- Se fija un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de la hija común menor de edad Carla , siendo la alternancia semanal, de domingo a domingo.

Las entregas y recogidas se realizarán los domingos en el domicilio del progenitor con quién haya estado la semana y por quién vaya a disfrutar de su semana, a las 20:00 horas en invierno y a las 21:00 horas en verano.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas: -Durante las estancias semanales con un progenitor el otro progenitor podrá estar con la menor los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que la entregará en el domicilio en el que esté residiendo.

Los períodos vacacionales serán disfrutados con la menor por los progenitores conforme al siguiente régimen: -Vacaciones de verano: Comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas, de forma que el primer período de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto (del 1 al 15), y el segundo período se corresponderá con la segunda quincena de julio y con la segunda quincena de agosto (del 15 al 31). Las vacaciones de verano se repartirán por mitaD.

-Vacaciones de Semana Santa: Se dividen en dos períodos, el primero desde la salida del centro escolar el día que finalicen las clases hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 19:00 horas de ese día hasta las 20 horas del día anterior al que comiencen las clases.

-Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos períodos, el primero desde la salida del centro escolar el día que finalicen las clases hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 19:00 horas de ese día hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor al que no corresponda el régimen de visitas vacacional podrá estar con la menor desde las 17:00 a las 20:00 horas, recogiéndola y entregándola en el domicilio del otro progenitor.

El padre elegirá los períodos en los años pares y la madre en los años impares, con un preaviso al otro con al menos un mes de antelación.

Las recogidas se llevarán a cabo en el colegio o en el domicilio donde se encuentren la menor, según los casos, al inicio del correspondiente período, por el progenitor a quién corresponda su disfrute.

Los progenitores facilitaran el contacto telefónico del otro con la menor cuando esté en su compañía, siempre que no perjudique las horas de descanso y de estudios de ésta.

Ambos progenitores deberán informarse de todo aquello que conforme al interés prioritario de la menor deban conocer ambos padres, siendo de especial relevancia las que afecten al ámbito escolar y sanitario.

3º.- Dada la fijación de una guarda y custodia compartida con períodos de permanencia idénticos semanales, ambos progenitores contribuirán con el cuidado diario de sus hijos a cubrir sus necesidades, debiendo ambos sufragar los gastos extraordinarios al 50%.

No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del TS de 25 de junio de 2015 supone un respaldo, en orden a las consideraciones que se derivan de sus postulados, a la resolución recurrida y una repulsa al recurso y a la adhesión al mismo por parte del Ministerio fiscal. La custodia paterna se adoptó en resolución del Juzgado en el año 2016 frente a una actuación 'inconsciente' como se llegó a calificar por la Magistrada de instancia de la madre de la menor, que antepuso sus intereses personales a los de la menor.En aquella resolución que valoro el interés de la menor frente a la actuación impulsiva de la madre de llevarse a la menor a un pueblo de Zaragoza donde iba a construir una nueva vida con la misma y su nueva pareja, apartando a la hija de su padre y de sus familias materna y paterna y de su status loci en DIRECCION000 , lo que se vino es a salvaguardar el interés del padre y de la propia menor frente a dicha actuación, sorpresiva y arbitraria. Esa custodia, inicialmente materna con visitas amplias y flexibles a favor del padre, se tornó en custodia paterna, ciertamente preservando el interés de la menor y como 'castigo', en definitiva, para la madre. Ahora, cuando ésta ha recapacitado y ha vuelto a DIRECCION000 , donde ha alquilado una vivienda, tiene trabajo y sobre todo ha tomado conciencia de lo equivocada que fue aquella decisión, y se ha implicado en la educación y bienestar de su hija, ahora, no se le puede decir ni argumentar con circunstancias no acreditadas ( la perdida del pelo en determinadas zonas o supuestas agresiones de su pareja, o la no variación de las circunstancias) para tratar de entorpecer el establecimiento de la custodia compartida.

Por eso aquella sentencia del TS antes citada, si bien refiriéndose a la custodia atribuida en convenio a la madre y al rechazo de las sentencia a la fijación de la custodia compartida, decía que ' En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.' Por ello, consideramos al igual que hace la sentencia de primera instancia que la custodia compartida habida cuenta el cambio de circunstancias de la madre, plenamente integrada de nuevo en DIRECCION000 y en la vida de la menor, es el sistema que mejor se adapta al concepto de interés del menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas '; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten(...); señalando el artículo 2.b La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Como resume la Sentencia TS de 22 de febrero de 2017, hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores.El interés de la hija pasa por una relación igualitaria con ambos progenitores, superado el escollo de aquella actuación irreflexiva, la madre tiene las mismas habilidades para desarrollar la custodia que el padre y no se trata de perpetuar soluciones que justificadas en su momento ahora no se acreditan sea la más adecuada para el desarrollo de la menor.En definitiva, se considera que el desarrollo de ésta armónico y adecuado pasa, sin que conste acreditada circunstancia alguna que pueda entorpecer esta consideración, por una relación igualitaria con ambos progenitores.



SEGUNDO.-Habida cuenta las consideraciones y los motivos del recurso y el interés en encontrar las soluciones que mejor se adapten a la menor, la Sala no considera exista mala fé o temeridad en la interposición del recurso de apelación por lo que no cabe imponer las costas procesales del mismo pese a su desestimación.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Agapito contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./