Sentencia CIVIL Nº 412/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 616/2019 de 02 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00412/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0002167
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000202 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO
Recurrido: Jenaro , Teodora
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 412/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a dos de noviembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000202 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2019, en los que
aparece como parte demandada-apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO, y
como parte demandante-apelada, Jenaro Y Teodora representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre NULIDAD DE LAS
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'F A L L O: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muíño en nombre y representación de D. Jenaro y Dª Teodora contra la entidad BANKINTER SA representada por la Procuradora Sra. Sánchez Silva.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas respecto al préstamo hipotecario multidivisa suscrito con fecha 14 de agosto de 2007 de los contenidos del contrato referidos a la opción multidivisa relacionados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiera sido otorgado en euros, así como la nulidad de la cláusula de gastos.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: -A recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.

Tras el cálculo anterior, a tener en cuenta los pagos realizados por los actores y en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importes sean objeto de restitución, caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los actores sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, sea satisfecha por ellos. O subsidiariamente, que la cantidad resultante anterior se aplique a reducir el importe pendiente de amortización del préstamo.

Con imposición de costas a la parte demandada. Líbrese la correspondiente certificación literal.' EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 19-06-2019 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE: 'Estimarla petición formulada por la representación procesal de la parte actora, la Procuradora Sra. Díaz Muíño, de aclararla sentencia de fecha 30 de abril de 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Acceder a la petición principal relativa a la restitución de las cantidades abonadas en exceso. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio: hechos relevantes para su decisión. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Los cónyuges doña Teodora y don Jenaro , licenciados universitarios y ambos profesores, concertaron en fecha 14 de agosto de 2007 un préstamo con garantía hipotecaria con BANKINTER S.A., con plazo de restitución de veinte años mediante doscientas cuarenta cuotas mensuales.

2. La escritura pública que documentó el préstamo y la hipoteca que lo garantiza fue redactada conforme a minuta elaborada por el banco, según la propia escritura reconoce ('redactado conforme a minuta de la entidad de crédito'). La advertencia final de la escritura establece que 'de conformidad con la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 de 13 de abril de 1998) tienen carácter de tales condiciones todas las contenidas en el presente contrato, excepto las que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, las cuales han sido negociadas individualmente'.

3. Doña Teodora y don Jenaro acudieron al banco para financiar la compra de una vivienda unifamiliar, previamente gravada con hipoteca a favor de otra entidad financiera, y se interesaron por la opción de un préstamo en divisas, conociendo el riesgo de una fluctuación moderada del tipo de cambio, en vista del elevado coste de los préstamos en euros en esa época. No consta que el banco haya ofrecido a los demandantes otra modalidad distinta de financiación.

4. La documentación precontractual está integrada por: i) una solicitud de financiación 'personas físicas' fechada el 6 de julio de 2007, en impreso del banco cubierto a bolígrafo; los primeros datos del impreso indican el capital solicitado, 223.000,00 €, el plazo de restitución, 240 meses, el objeto de la financiación ('vivienda') y, con un aspa en el recuadro correspondiente, la opción préstamo hipotecario multidivisa; ii) la oferta vinculante de préstamo hipotecario, firmada por los prestatarios (no por la entidad oferente) y fechada el diez de agosto de 2007, viernes; iii) de la misma fecha es el documento 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria' conforme al cual la financiación solicitada es de 223.000,00 € 'por su contravalor en francos suizos'; el documento está firmado por los clientes y por un apoderado no identificado de BANKINTER.

5. El primer apartado de la parte expositiva de la escritura dice que 'don Jenaro y doña Teodora solicitan, de forma solidaria, a BANKINTER S.A. (en adelante la sociedad acreedora) un préstamo de doscientos veintitrés mil euros, disponible por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España, y se ofrecen completar su responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, con la específica garantía hipotecaria del inmueble de su propiedad que se describe en esta escritura'. El apartado III de la misma parte expositiva es del tenor literal siguiente: 'Los prestatarios conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, los prestatarios reconocen que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume(n) explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el banco podrá ejercer la facultad de resolución recogidas (sic) en la cláusula 7ª de las financieras'.

6. Del clausulado financiero del préstamo destacamos en primer lugar que conforme a la estipulación 1ª, Capital del Préstamo, BANKINTER S.A. entrega a la parte prestataria que recibe 'un préstamo multidivisa de doscientos veintitrés mil euros por su contravalor en las divisas convertibles en España'. Añade más adelante la estipulación que 'el préstamo inicialmente queda formalizado en trescientos sesenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro con diez francos suizos, equivalente a doscientos veintitrés mil euros, contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición'.

7. A partir de la divisa inicial, el contrato prevé la eventualidad de cambio a otra divisa o de cambio a euros.

Si el capital del préstamo queda, inicial o sucesivamente, expresado en una divisa el tipo de interés se calcula mediante la adición de 1,00 punto al índice de referencia, LIBOR, con revisiones mensuales (en función tanto de la variación del índice de referencia como de la cotización de la moneda elegida). Si, a partir de la divisa inicial (francos Suizos en este caso) el prestatario decide cambiar el capital del préstamo a euros, el tipo de interés aplicable será el EURIBOR a un mes con un diferencial de 0,50 puntos. Como el préstamo quedó formalizado en divisa extranjera (francos suizos, CHF) el tipo de interés para el primer periodo mensual, LIBOR + diferencial, quedó fijado en el 3,65 nominal. El EURIBOR a un mes a 1 de agosto de 2007 era el 4,105% (es.euribor-rates.eu/ euribor-2008.asp), con lo que el tipo de interés aplicable inicialmente, si hubiese sido esa la moneda elegida, sería del 4,605% nominal.

8. La cláusula financiera 3ª, apartado D), se refiere al cambio de moneda. Establece que 'al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa, y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo.

Igualmente, podrá convertirse a Euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'. El párrafo penúltimo de esta misma estipulación advierte que 'el banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en 10,00% del límite actual del préstamo'. El último párrafo establece: 'La sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula séptima de las financieras'.

9. La estipulación 4ª, comisiones y compensaciones, contempla, entre otras la que se devenga a favor del banco 'en tanto por mil del dos sobre el contravalor de la disposición del préstamo, siempre que esta sea en una divisa diferente a la de la cuenta de abono y sobre el contravalor de los pagos por principal e intereses del préstamo, siempre que esta sea una divisa diferente a la de la cuenta de adeudo, con un mínimo de 9,00 euros'.

10. Según resulta del documento nº. 5 de la demanda, aparte los intereses, hasta agosto de 2017 los prestatarios amortizaron 15.264 francos suizos (CHF) y, tras el cambio de divisa en octubre de 2008, 13.987.683 yenes japones (JPY), mediante su contravalor en euros al tipo de cambio vigente en cada pago mensual, sin contar la comisión, con lo que el capital pendiente a esa fecha ascendía a 17.929.472,63 JPY (lo confirma también la documentación aportada por el banco, folio 374, con pequeñas diferencias). En términos económicos, puesto que los recursos de los prestatarios son y han sido siempre en euros, del capital inicial del préstamo en euros (223.000,00 €), y tras destinar a la amortización durante casi diez años 103.351,95 € (contravalor de las dos divisas sucesivamente elegidas), el capital vivo en agosto de 2017 ascendía a un contravalor en euros de 136.887,10 €. Se trata, desde luego, de una visión estática referida al concreto momento en el que se detiene el cuadro aportado con la demanda, que es anterior en seis meses a la fecha de su presentación.

11. En enero de 2018 los prestatarios se dirigieron por carta al banco aludiendo a los perjuicios que les había ocasionado la contratación del préstamo en divisas y a la falta de información adecuada sobre los riesgos que comportaba, en particular que el capital pendiente de amortización podría aumentar en función del cambio de las divisas. Solicitaron que el banco se aviniera a considerar la nulidad parcial del contrato y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo referenciado ahora a euros y al Euribor. Igualmente se refirieron a la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario, considerándola nula por abusiva. No consta que el banco haya dado respuesta a la petición de los clientes.

12. Promovida la demanda que dio origen al presente litigio, en ella los prestatarios solicitaban la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de los contenidos referentes a la opción multidivisa, con condena de la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo y a la restitución de la suma abonada en exceso sobre la correspondiente a la aplicación del tipo de interés pactado en la escritura con el diferencial correspondiente. Igualmente postularon la nulidad, en este caso por ser directamente abusiva en perjuicio de los consumidores adherentes, de la cláusula quinta, de gastos a cargo de la parte prestataria, sin asociar a la declaración pretensión alguna de reembolso.

13. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, la sentencia que le puso fin, de fecha 30 de abril de 2019, con auto aclaratorio de 19 de junio de 2019, estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Declaró en consecuencia la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, del clausulado multidivisa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de agosto de 2007, celebrado entre las partes, y la subsistencia del contrato como si hubiese sido otorgado en euros; declaró asimismo la nulidad de la cláusula de gastos. Condenó al banco demandado a rehacer el cuadro de amortización del préstamo en los términos solicitados por la actora, así como a la restitución de las cantidades cobradas en exceso.

14. El recurso de apelación interpuesto por Bankinter, tras una descripción de las características y riesgos del contrato, de la condición de los prestatarios y de las circunstancias de comercialización del préstamo, así como de las actuaciones posteriores a su formalización, argumenta sobre el cumplimiento por el banco de sus deberes de información y respeto a la normativa aplicable, la aceptación voluntaria del clausulado multidivisa, que no tiene la consideración de condiciones generales de la contratación y define un elemento esencial del contrato plenamente transparente, lo que excluye su consideración como abusivo. Argumenta igualmente sobre la inaplicación al caso de la doctrina derivada de la STS de 15 de noviembre de 2017 en la que se sustenta la sentencia de primera instancia. Sostiene también que están prescritas las acciones de nulidad de las condiciones generales combatidas en la demanda, por el transcurso de cuatro años desde que pudieron ser ejercitadas, o alternativamente que los actores incurren en un retraso desleal en el ejercicio de la acción

SEGUNDO.- Prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción: cuestiones nuevas en apelación .

15. La prescripción de las acciones de nulidad, o de las de remoción o reintegro ligadas a las de nulidad de las cláusulas combatidas, no formó parte del debate en primera instancia porque la entidad demandada no la introdujo al contestar a la demanda, con lo que desaprovechó la oportunidad de oponerla como excepción. Se trata, por lo tanto, de una cuestión nueva en apelación. Lo mismo ocurre con la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

16. Como recuerda la STS 557/2012, de 1 de octubre, aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en virtud de la cual el tribunal de apelación se halla con relación al objeto litigioso en la misma posición que el de primera instancia, sin más limitaciones que las que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas'.

17. Es antigua y reiterada, por lo demás, la doctrina jurisprudencial que rechaza el análisis y la estimación de oficio de la prescripción de la acción ejercitada, que debe ser articulada como excepción o contra-derecho en la contestación a la demanda. El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.



TERCERO .- Control de abusividad de cláusulas predispuestas referentes al objeto principal del contrato .

18. Es necesario advertir que la naturaleza de una cláusula o conjunto de cláusulas como condiciones generales de la contratación no se desvirtúa por el hecho de que el banco incorpore al contrato una cláusula predispuesta que, precisamente, les niegue tal carácter. La mención final de la escritura pública de 14 de agosto de 2007 que hemos transcrito en el parágrafo 2 de esta sentencia no exime al banco de la prueba de la negociación individual de las cláusulas a que se refiere (artículo 82 2, párrafo segundo, del TRLGDCU); porque si bien es evidente que las partes han negociado sobre el capital del préstamo, la elección de la divisa, el plazo de amortización y la remuneración del préstamo (tipo de referencia y diferencial), que son sin duda los principales aspectos que el prestatario debe conocer para hacer su selección entre las distintas ofertas que puede encontrar en el mercado y satisfacer así la finalidad económica que persigue -para la que precisa euros, no otra divisa-, no por ello ha de admitirse, sin prueba que lo sustente, que la concreta regulación de cada uno de esos elementos esenciales, en la forma en que ha sido trasladada al contrato, ha sido también objeto de negociación individual.

19. Como dice la STS 608/2017, de 15 de noviembre (F.J. octavo, parágrafo 5), que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

20. Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control cualificado de transparencia de cláusulas predispuestas que inciden en el objeto principal del contrato. La STS 171/2017, de 9 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial que parte de la STS de 9 de mayo de 2013 señalando que el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo). Tras vincular la doctrina jurisprudencial así resumida con la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García), el razonamiento de la citada STS de 9 de marzo de 2017 se resume en que el consumidor, para prestar su consentimiento, debe estar en condiciones de conocer, comprender y valorar el precio y la contraprestación, pues solo bajo esta premisa cabe mantener la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato que es la que justifica la exclusión del control de contenido de esta clase de cláusulas. Paralelamente, cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no son transparentes y, por ello, no pudieron ser comprendidas y valoradas antes de su celebración, falta la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. De ahí que, dice la mencionada STS, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

21. Sentado lo anterior, e indiscutido que los prestatarios demandantes tienen la condición legal de consumidores puesto que intervinieron en el contrato con un propósito -el de financiar la compra de una vivienda- ajeno a su actividad profesional, las cláusulas cuestionadas, en cuanto definen el objeto principal del contrato, imponen al predisponente un especial deber de transparencia que va más allá de la mera comprensibilidad gramatical del texto predispuesto, como advierte la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , en el apartado segundo de su fallo al interpretar, con relación a un préstamo denominado en divisas, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13.

22. La información que el banco prestamista debe facilitar en la contratación de un préstamo de esta naturaleza debe ser tan rigurosa como imponen las consecuencias, potencialmente significativas y hasta ruinosas, del clausulado multidivisa sobre las obligaciones financieras que asume el prestatario o, como dice la STJUE del caso Andriciuc (apartado 49), con cita de las Recomendación JERS/2011/1 de la Junta Europea de Riesgo Sistémico, 'para que (los prestatarios) puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero'. El Tribunal Supremo destaca en su ST 608/2017 (f.j. Octavo, apartado 27) que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. Más allá del mero riesgo de oscilación del importe de las cuotas mensuales en función de la que experimente la cotización de la divisa elegida (y el tipo de interés aplicable), existen otros importantes riesgos asociados a este tipo de préstamos: ' la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar'.

23. Es irreal sostener que mientras el préstamo se mantenga en la divisa elegida el riesgo de consolidación del equivalente en euros del capital pendiente no se produce. El prestatario sigue obligado a 'comprar' mensualmente la divisa nominal para atender al pago de las cuotas, y la posibilidad de eludir las consecuencias de su revalorización frente al euro solo puede hacerse efectiva asumiendo que, al cambiar de divisa u optar por el euro, se produce y consolida el recálculo del capital prestado, como en este caso ocurrió en octubre de 2008, al cambiar los prestatarios la divisa del franco suizo al yen japonés (de hecho, en esa fecha el contravalor en euros del capital pendiente, tras más de un año de amortización, era superior en más de cinco mil euros al capital inicial del préstamo). No es razonable que, sin una información clara y comprensible sobre semejante riesgo, el prestatario consumidor que tiene en euros sus ingresos, que eligió una modalidad de préstamo que le permitía abaratar la cuota para financiar la compra de su vivienda, asuma que tras meses o años de atender puntualmente al pago de las cuotas del préstamo el capital debido pueda ser incluso superior al recibido, y que el cambio de divisa, el mecanismo que el propio contrato diseña para eludir aparentemente las consecuencias de una depreciación de la moneda funcional frente a la nominal, es, en realidad, ineficaz, porque no se traslada la suma que realmente destinó -en euros- a amortizar el préstamo, a reducir el capital ahora recalculado en la nueva divisa.

24. En nuestro criterio, el contenido informativo del documento titulado 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria', es manifiestamente insuficiente. La frase de su último párrafo, conforme a la cual 'los prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización' es confusa y nada clarificadora porque lo razonable es que un prestatario no espere que la suma debida (si a ello se alude con la expresión 'riesgo en vigor') se incremente o se reduzca al cambiar de divisa, sino que se traduzca a la nueva unidad monetaria lo realmente amortizado bajo la vigencia de la anterior; como confusa e incompleta es también la alusión que a continuación hace a los riesgos de cambio, de los que el banco se exime, porque ni siquiera explica lo que el consumidor necesita conocer para prestar su consentimiento, esto es, que no existe posibilidad real de eludir ese riesgo cambiando a otra divisa o al euro.

Omite el documento, además, el riesgo asociado de exigencia por el banco de garantías complementarias.

25. Los otros documentos aportados son irrelevantes a estos efectos. La oferta vinculante -admitiendo que su fecha real de entrega a los clientes sea la que el documento consigna, 10 de agosto de 2007- reproduce el mismo esquema de presentación de la escritura y nada aporta a la verificación de la observancia de los especiales deberes de información que incumbían al banco. Cumple señalar que, aun no siendo en este caso preceptiva ni la oferta vinculante ni el folleto informativo, por razón del importe de la operación y de su fecha, la advertencia sobre el derecho de los clientes a revisar en la notaría el proyecto de escritura no respetó el plazo mínimo de tres días hábiles que establecía el artículo 7. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 y que la oferta vinculante en su penúltimo párrafo expresamente reconoce a los clientes (el 10 de agosto de 2007 fue viernes, con lo que no hay tres días hábiles antes del 14 de agosto, martes). En cuanto documento denominado 'solicitud de financiación' de 6 de julio de 2007, en impreso del banco, únicamente recoge los datos de identidad de los clientes, capital del préstamo propuesto y tipos de interés; carece de contenido informativo y la única referencia a la modalidad de préstamo finalmente contratado es, en realidad, una cruz en la casilla correspondiente del encabezamiento que reza 'Prést. Hipot. Multidivisa'. Por último, de la información que la empleada del banco que gestionó el préstamo haya proporcionado verbalmente a los clientes no puede dar razón segura y convincente una prueba testifical sobre hechos situados más de once años antes. Como irrelevante es el nivel o la calidad de la información que, con posterioridad a la concertación del negocio, hayan podido recibir los prestatarios puesto que, como tiene declarado el TS, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión.

26. Concluimos, a la vista de lo expuesto y en coincidencia con la sentencia apelada, que las cláusulas combatidas no superan el test de transparencia que diseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que la referida STS 608/2017 ya había ha aplicado a un préstamo de estas mismas características. Por causa de ese defecto, alteran significativamente el contenido económico del acuerdo que, razonablemente, pudieron creer los prestatarios haber alcanzado con el banco al contratar el préstamo, y lo hacen además desequilibrando los derechos y obligaciones que dimanan del contrato en perjuicio de los consumidores adherentes.



CUARTO.- La STS 158/2019, de 14 de marzo : multidivisa Bankinter.

27. La STS 158/2019 analiza un caso sustancialmente idéntico al nuestro, igualmente relativo a un préstamo multidivisa de Bankinter aunque la divisa inicialmente elegida era en ese caso el yen japonés y no el franco suizo. La sentencia del Tribunal Supremo se sustenta en la doctrina de las STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-15/17, caso OTP Bank, que insisten en la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, porque precisamente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones generales predispuestas por el empresario basándose principalmente en esa información.

28. A partir de la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo, en la línea de sus anteriores sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, explica de nuevo por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto: ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

29. Rechaza también la ST 158/2019 la argumentación relativa al significado de actos posteriores del prestatario, recordando que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

30. La línea argumental siguiente de la Sentencia del Tribunal Supremo mantiene la que previamente había marcado la STS 608/2017, y a ella se ajusta la sentencia apelada en este caso a partir de la constatación de que la información proporcionada por Bankinter no fue suficiente para que la prestataria ' conociera(n) adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se le(s) facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el 'riesgo de cambio' del préstamo hipotecario en divisas'. Puesto que las cláusulas del contrato relativas a la denominación en divisa del préstamo no son transparentes, es posible analizarlas a la luz del control de abusividad para concluir en este caso que provocan para el consumidor un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, ' puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros', ni valorar adecuadamente las consecuencias económicas y jurídicas, potencialmente muy perjudiciales para el consumidor, que derivan de la materialización de tales riesgos.

31. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del clausulado multidivisa, de nuevo la solución de la sentencia apelada se ajusta sensiblemente a la línea que marca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, ' la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros...) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias', sin que por otra parte exista problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esa sustitución de régimen contractual, dice la STS 158/2019, ' es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas', como así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (Kásler).

32. La reciente sentencia Nº. 502/2020, de 5 de octubre, resuelve en el mismo sentido. Reseña la doctrina de la STS 439/2019, de 17 de julio, y en particular los párrafos siguientes, plenamente pertinentes para fundar también nuestra decisión desestimatoria del recurso de apelación: 'Una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

'Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

'Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación'.



QUINTO.- Costas y depósito 33. La desestimación del recurso debe conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

34. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 y su auto de aclaración de 19 de junio de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas del recurso de apelación.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.