Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 89/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 413/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiuno de octubre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2319/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Alejandro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a. Molla Ruiz, y como apelada la parte demandante D. Aquilino , representada por el Procurador Sr/a. Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Pentinel Cutillas.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 13/10/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Aquilino y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Sánchez Orts contra D. Alejandro representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Evangelina Torres Carreño, debo declarar la resolución del contrato de compraventa aportado como documento núm. 1 de la demanda por incumplimiento del demandado, condenando al mismo a la devolución de la cantidad depositada por el demandante en concepto de arras, por duplicado , así como al abono de los intereses desde la reclamación judicial hasta su completo pago y costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 89/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/10/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia el recurrente que no le es imputable el retraso en la entrega de la vivienda adquirida por el demandante, pues aparte de que el comprador no disponía de numerario para pagar el precio en la fecha pactada de entrega, fue la declaración en concurso de la anterior propietaria lo que le ha impedido entregar la vivienda en el momento establecido.

Este motivo de recurso no puede prosperar. La STS de 7 de marzo de 2008 afirma que"esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995, 26 de octubre de 1999, etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes , faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986, 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000, etc.) , pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

La STS de 12 de marzo de 2009 cuando reitera que " se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices , que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento , existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la Resolución ( Sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la Sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados , hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.".

Finalmente la STS de 17 de diciembre de 2008 : " debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial , en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras Sentencias de esta Sala (S.S.T.S. de 10-10-2005 , 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía Derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento , pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la Sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio , algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado , lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la Resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC, que se ha denunciado como infringida.".

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 "que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que , siendo aún posible el cumplimiento , existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 marzo 1983 ).

Por tanto, la Resolución del contrato , salvo retrasos inaceptables por su duración-en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la Resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985, 6 y 7 de julio de 1989, 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras.

Además, ya indicábamos en nuestra SAP de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que "como dice la STS de 14 de noviembre de 1998 "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones , o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad , la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída. En este caso, la falta de materiales y mano de obra y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada.".

También la S.T.S. de 30 de diciembre de 2009 "La infracción que se predica respecto del artículo 1105 del Código Civil tampoco puede ser aceptada, pues nuevamente se parte de una consideración contraria al supuesto de hecho que tuvo en cuenta la audiencia al basarla la parte recurrente en la circunstancia de que "causas ajenas a la voluntad de las partes impidieron el otorgamiento de la licencia de obras, por lo que en base a lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil , nadie debe responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983, entre otras) , nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado..".

Y la de 11 de diciembre de 2009 "Constan acreditados en autos y recogidos en la Sentencia de instancia, unos cambios de los proyectos y de la dirección técnica de la obra, unos errores y deficiencias técnicas directamente imputables a personas que estaban al servicio de la vendedora, a su vez constructora; en otras palabras, el retraso es imputable a una sociedad por la actuación de técnicos a su servicio. Evitar la indemnización por el retraso sin que aparezca objetivamente un caso fortuito o una fuerza mayor , no tiene apoyo legal ninguno.".

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de considerar que el plazo de entrega de la vivienda en unas determinadas fechas, no constituía término esencial de la convención a los efectos de permitir la Resolución automática del contrato de compraventa por el simple transcurso del plazo pactado. En consecuencia, hemos de examinar si existió un retraso que por su gravedad y su incidencia en las expectativas contractuales del comprador, pudiese servir de fundamento a la Resolución contractual pretendida.

Y la respuesta debe ser afirmativa, ya que la entrega estaba prevista como máximo para finales de diciembre de 2007 , cuando consta demostrado que en noviembre de 2008, cuando se presenta la demanda, todavía no se encontraba el demandado en condiciones de entregar la vivienda adquirida, ni tampoco en julio de 2010, fecha del juicio, tal como reconoce el propio demandado , por tanto nos encontramos con un retraso que por su importancia justifica sobradamente la resolución del contrato acordada por el tribunal de instancia.

A esta conclusión no se opone la declaración en concurso de la empresa que vendió al demandado-vendedor , pues no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, ni de caso fortuito, sino ante una situación previsible dentro del marco propio de las relaciones comerciales, que no es aceptable que tenga que asumir el comprador de modo que su adquisición se demore indefinidamente en el tiempo. Además , no cabe olvidar que cuando la vivienda se vende al demandante, existía ya un grave retraso en la terminación de las obras por parte de la promotora que vendió al aquí demandado, la cual debía entregarle la vivienda como máximo en marzo de 2006.

Igualmente es irrelevante que el comprador en la fecha de cumplimiento del contrato, estuviese o no en condiciones de abonar la cantidad, ya que, aparte de no costar suficientemente demostrado este extremo, cual entiende la Sentencia de instancia, lo cierto es que esa situación de eventual posibilidad de impago del precio en esa fecha, no deja de ser más que una posibilidad , frente al hecho constatado y cierto de la imposibilidad de entrega de la vivienda adquirida por parte del vendedor con grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es más, la obligación de pagar el resto de la cantidad pactada, sólo surge para el comprador en el momento de elevación a escritura pública de la compraventa, cosa que no consta fuese factible por parte del vendedor ni siquiera en la actualidad. Se desestima también este motivo recurso.

TERCERO .- Impugna también el recurrente la condena a devolver doblada la cantidad entregada a cuenta por el comprador, por considerar que no le es imputable la imposibilidad de elevar a escritura pública la compraventa por haber entrado en concurso la mercantil que le vendió la vivienda litigiosa y porque el comprador no estaba en condiciones de cumplir en la fecha pactada.

En primer lugar, debemos clarificar la naturaleza jurídica del pacto segundo de los contenidos en el contrato privado de compra- venta de 20 abril 2007 , al establecer que el precio de venta es de 138.232 ?, de los que la parte vendedora declara haber recibido de la compradora la cantidad de 12.000 ?, a la firma del presente contrato sirviendo el mismo como fiel carta de pago. "La citada suma se entrega expresamente en el concepto de arras penitenciales, de forma que, en caso de rescisión o incumplimiento del contrato el comprador perderá la suma entregada y el vendedor deberá devolverlas duplicadas , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1454 del código civil .".

Pues bien, dicha estipulación no contempla un supuesto de arras penitenciales, cual entienden los litigantes, sino una cláusula penal en los términos que reseña, entre otras, la ST.S. de 27 de octubre de 2010, al afirmar que "En dicho contrato figuraba la cláusula siguiente: "el precio de la venta se fija por las partes en la cantidad de 276.465,56 , pagaderos al contado a la firma del escritura pública que se formalizará en una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la administración. En el supuesto que la compraventa no se realice en el plazo convenido por incumplimiento del comprador , el vendedor hará suya la cantidad entregada en concepto de señal, como indemnización mínima por el tiempo de retención de la finca. En caso de incumplimiento del vendedor , éste devolverá doblada la cantidad entregada en concepto de señal"....El concepto de arras en el Art. 1454 CC que se alega como infringido , es más reducido que el que ha sido adoptado por la jurisprudencia en la interpretación de dicha disposición. Se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo , garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La Sentencia de 31 julio 1992, seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple , pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato [...]", pero la propia Sentencia añade que es doctrina reiterada que la utilización de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de desistir del contrato , sino que debe ser estimada como anticipo del precio. Al mismo tiempo, la Sentencia de 25 octubre 2006, dice que "la calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla [...]. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y solo en caso de incumplimiento , exigir que se ejecute dicha cláusula". Asimismo la Sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que "encaja también en las de carácter penal , las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder" (asimismo SSTS de 16 y 24 marzo 2009 ).

El examen de la cláusula transcrita en el Fundamento primero de esta Sentencia lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la Sentencia de 25 octubre 2006 . Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición , a la que no se imponía ningún tipo de plazo.

El desistimiento unilateral pudo pactarse en la compraventa y precisamente el Art. 1454 CC prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento. Además , las razones aducidas por la parte vendedora como causa de su desistimiento no estaban previstas en el contrato, ya que: a) no se pactó ningún plazo, como suele ser normal , para el cumplimiento de la condición relativa a la recalificación de los terrenos objeto de la venta, y b) nunca se mencionó en el contrato privado la posibilidad de desistimiento, sino que únicamente se pactó que el precio de la venta se pagaría por completo en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debería formalizarse "una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la Administración".".

Sin embargo, ello no altera la Resolución de instancia en cuanto impone la obligación del demandado-recurrente de devolver la cantidad depositada por el demandante en concepto de arras y por duplicado, ya que antes hemos razonado que no es causa que exonere de sus obligaciones la declaración concursal alegada, ni tampoco la eventual posibilidad de no encontrarse el comprador en condiciones de abonar el precio pactado en diciembre de 2007.

CUARTO .- Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del don Alejandro, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 13 octubre 2010, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.