Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 329/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00413/2011

SENTENCIA núm. 413/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintitrés de Junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1836/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 329/2011, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, asistido por el Letrado D. JESUS PEREZ-SANTANDER CABALLERO, y como parte apelada, GAZA ARAGON, S.L., CONSTRUCCIONES NAVASCUES ZALAYA S.L. y Dña. Claudia , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistidos por el Letrado Dña. ANA MARIA MAGRAZO PALOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de Marzo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por GAZA ARAGON S.L., NAVASCUES ZALAYA S.L. y Claudia contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , en impugnación de acuerdos, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo tomado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 19 de mayo de 2009, dejándolo sin efecto alguno, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó Auto en fecha 27 de Mayo de 2011, por el que se acordaba no haber lugar a la misma. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida sobre el edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 recurre la sentencia que acogió la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de propietarios que celebró el día 19-5-2009 en lo relativo al acuerdo de constituir una servidumbre sobre el local izquierdo a los fines de la instalación de un ascensor.

El juzgador de primer grado declara la nulidad del acuerdo por entender que la comunera afectada por la instalación de la servidumbre no fue informada de los criterios técnicos que sustentan la imprescindibilidad de la carga sobre su local, ni de la superficie a ocupar por la instalación, y porque el acuerdo impugnado no se halla precedido por la presentación de un proyecto técnico del que resulten dichas circunstancias.

Contra dicha decisión la demandada alega, como lo hizo en su contestación, que el acuerdo impugnado no decide la constitución de la servidumbre, sino que tal punto había sido pospuesto para su resolución en un momento posterior, y afirma asimismo que aún cuando ello no fuera así, la constitución de la servidumbre sería procedente.

SEGUNDO .- Según resulta del acta de la junta de 19-5-2009 la junta de propietarios adoptó, tras decidir la instalación de un ascensor en el inmueble: el siguiente acuerdo:

"Por dicha votación se aprueba, sin procede, el establecimiento de una servidumbre en el Local Izquierda para la instalación del ascensor (art. 9 LPH ). Dicho (sic) servidumbre quedará delimitada por los planos de la instalación que se aprueben en la siguiente Junta siempre que fuera necesaria y no hubiese otra alternativa que permitiese dicha instalación sin dicha servidumbre"

Cualquier duda que pudiera plantear la literalidad del acuerdo queda despejada por el comportamiento posterior de la administración de la finca, que con fecha 21-7-2009 remitió a la propietaria del local una carta que dice:

"Habiendo transcurrido el plazo reglamentario sin que la impugnación se haya hecho, el acuerdo es firme por lo que se procede a solicitar la servidumbre necesaria para la colocación del dicho ascensor, establecida según los distintos presupuestos obrantes en un hueco de 1'80 m. ancho por 1'20 m de fondo."

Los términos empleados en dicha carta dejan patente que la comunidad entiende bastante al acuerdo impugnado para exigir de la propietaria la constitución de de la servidumbre, por lo que el primero de los motivos de apelación merece ser rechazado.

TERCERO .- Igual suerte merece el recurso en cuanto afirma que procede la constitución de la servidumbre en disputa.

Es cierto que el art. 9 LPH dispone que los comuneros están obligados a soportar la constitución de servidumbres sobre su propiedad privativa, aunque ello suponga la privación de parte de su superficie ( STS nº 1181/2008 ), pero tal posibilidad requiere que dichas cargas sean imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, como dicho precepto especifica, lo que quiere decir que no procederá tal limitación cuando la instalación pueda ser llevada a cabo sin ella, y así lo ha señalado ya esta Sala en SAP 16-10-2006.

Pues bien, en el caso, es la propia recurrente la que sostiene en su recurso que tiene en su poder un proyecto que permite la instalación de ascensor sin requerir la constitución de servidumbre alguna sobre propiedad privativa, por lo que no puede invocar apoyo en el art. 9 LPH para justificar el acuerdo impugnado.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-3-2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 en los autos nº 1836/2009, que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.