Sentencia Civil Nº 413, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1323 de 25 de Noviembre de 1999

Fundamentos

J. 1ª INST. CORUÑA TRES.

Nº ROLLO: 1323/99.

VTA: 23-11-99.

FECHA DE REPARTO: 6-5-99.

S E N T E N C I A

Nº 413

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Iltmos. Srs. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ.

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 En la ciudad de La Coruña, a VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio de DIVORCIO ACUMULADOS NºS 1854/95 Y 1287/96, sustanciados en el J. 1ª INST. CORUÑA TRES, y que ante la Audiencia Provincial pendian en grado de apelación, seguidos entre partes de una como EN EL PRIMERO COMO DEMANDANTE Y APELADO DOÑA MONICA, representado por el Procurador Sr. Garcia Boebte, como DEMANDADO Y APELANTE DON ANTONIO, representado por el Procuradaor Sr. Penas Franco; EN EL SEGUNDO COMO DEMANDANTE Y APELANTE DON ANTONIO  y COMO DEMANDADO Y APELADO DOÑA MONICA , habiendo sido parte el MINSITERIO FISCAL; y de otra como; versando los autos sobre DIVORCIO.

ANTECEDENTES DE HECHO

 Iº.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 8-4-98, dictada por el J. 1ª INST. CORUÑA TRES. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "FALLO: Que estimando parcialmente as demandas presentadas polos procuradores D. Boente Alonso e Penas Francos acordo a dispolucicón por divorcio do matrimonio formado por D. ANTONIO  y DOÑA MONICA , con todolos efectos legais inherentes a ista declaración e confirmando as medidas acordadas na separación. Se rexeitan as demais pretensión. Non se fai declaración sobor as custas "

 IIº- Contra la referida resolución por DON ANTONIO , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a dicho Tribunal, habiendo comparecido AMBAS PARTES, y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el día 23-11-99, en cuyo acto los Sres.. Letrados García Canle y Gil Corton INFORMARON lo que estimaron procedente en apoyo de sus pretesiones.

 IIIº- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales; excepto en cuanto a la fecha de señalamiento del día para la vista del recurso, dado el mucho trabajo que pesa sobre esta Sección. .

IVº - Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de divorcio que es formulada por ambos litigantes en las demandas acumuladas 1854/95 y 1287/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña. Decretada la disolución del vínculo matrimonial que unía a Mónica y a Antonio , el objeto de esta apelación radica en la impugnación de los efectos señalados en tal resolución, en dos concretos aspectos, en cuanto se solicita la ampliación del régimen de visitas del padre con respecto al hijo común, así como que se deje sin efecto la suma señalada en concepto de cargas del matrimonio, que figuraba en el convenio regulador de la separación matrimonial, ratificado en la sentencia de divorcio.

 SEGUNDO: En cuanto a la impugnación relativa a las medidas económicas, el apelante sostiene que la pensión fijada, en concepto de cargas del matrimonio, en la cláusula quinta del convenio regulador, tiene naturaleza de pensión alimenticia para la actora, como resulta de su interpretación conjunta con la cláusula novena que señala que, en el caso de que Mónica conviviese con otro hombre o contrajese nuevo matrimonio, las 27.500 ptas. establecidas para las cargas del matrimonio, quedarían automáticamente sin efecto, debiendo pasar, entonces, únicamente el Sr. Antonio  las 27.500 pesetas mensuales para el sostenimiento del hijo. Igualmente se razona, que dictada sentencia de divorcio ya no existe matrimonio, y, por consiguiente, desaparece la obligación de prestarse alimentos entre los cónyuges. Por otra parte, comoquiera que, en sus escritos procesales, por la demandante no se solicitó pensión compensatoria de clase alguna, que está sujeta al principio dispositivo, tal pensión debería ser dejada sin efecto. Procederemos al análisis de tal motivo de impugnación.

 TERCERO: Es cierto, como se sostiene en el recurso, que no cabe confundir la pensión compensatoria del artº 97 del Código Civil, con la de alimentos derivada de la relación matrimonial y fundada en el deber de socorro mutuo que rige en el matrimonio ( artºs 68 y 143 del mentado texto legal ), así como que, una vez disuelto el vínculo matrimonial, que imponía tal obligación por mor de la sentencia de divorcio, no es exigible, ni, por lo tanto, está jurídicamente amparada en la legalidad matrimonial, la exigencia de una pensión de tal naturaleza. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia, sin contradicción de clase alguna, desde la sentencia de 29 de junio de 1988, que ya establecía: "que el divorcio, al suponer el no mantenimiento del matrimonio al haber sido disuelto, según claramente manifiesta el art. 85 CC, no genera en cuanto a los cónyuges divorciados causa de aplicación de los arts. 143, 150 y 152 CC, referidos a los alimentos entre parientes, sino a la fijación de una pensión a establecer en la resolución judicial que acordó el divorcio, conforme se deduce de lo establecido en el art. 97 CC, que precisamente por su propia naturaleza, características y manera de fijarla no puede de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos, a lo que no obsta la referencia a los alimentos que se hace en el art. 90 CC, pues tal mención hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como concretamente sucede con relación a los hijos, dado que aquella radical ruptura del vínculo matrimonial en manera alguna hace perder la relación de filiación". Línea jurisprudencial que es seguida por las sentencias de la Sala 1ª de dicho Alto Tribunal de 7 de marzo de 1995 y 23 de septiembre de 1996, constituyendo una sólida doctrina legal.

 Tampoco podemos, por ser alegación amparada en derecho, cuestionar la afirmación del recurrente relativa a- que la pensión compensatoria del artº 97 del Código Civil está sometida al principio dispositivo, y que, por consiguiente, sería incongruente la resolución judicial que la estableciera de oficio sin amparo en una concreta petición de parte. El mentado precepto, como muy bien sostiene sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, no es una norma de derecho imperativo, sino de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no referirse a los hijos.

 CUARTO: Ahora bien, ello no significa que debamos sin más acoger la petición del recurrente, limitada a que se fije, como única pensión a su cargo, la de alimentos señalada, en el convenio regulador de separación, para el hijo común, que debidamente actualizada, a la fecha de la demanda, ascendía a la suma de 31.320 ptas al mes, y ello por las razones siguientes. En primer lugar dado que, en esta clase de procedimientos, no rigen, con carácter absoluto, los principios dispositivo y de rogación, salvo, como hemos indicado, tratándose de la pensión compensatoria., y así lo ha venido estableciendo, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio: custodia, pensión alimenticia, atribución de la vivienda familiar deberán de ser resueltas por el Juez, aunque las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS 2-12-1987, STC 120/1984, de 10 de diciembre, ATC de 28-1-1987 etc. ) En segundo lugar, por concurrir circunstancias posteriores a la firma del convenio, que determinan la necesidad de elevación de la pensión alimenticia a favor del hijo común.

 En efecto, en el meritado convenio, a la esposa e hijo se les asignaba el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre del actor, y como consecuencia de la separación matrimonial, éste promovió juicio de desahucio por falta de pago de la renta, sosteniendo tenía pactado un contrato de arrendamiento, suscrito con su hijo, con respecto al cual la apelada manifiesta ya no sólo desconocer, sino incluso impugnar su realidad, llegándose a promover querella criminal por tales hechos, en cualquier caso es lo cierto que se dictó sentencia f irme de 31 de julio de 1996, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, acordándose el lanzamiento de la actora de tal vivienda, lo que supone un evidente incremento de las necesidades de habitación del menor. Por otro lado, es también cierto que el recurrente tiene una nueva hija, en virtud de la relación con la mujer con la que actualmente convive, y a la que debe prestar alimentos en plano de igualdad con el otro hijo nacido de su unión con la apelada, si bien en este caso se ignoran los recursos económicos de la madre de la menor. Así las cosas, y por aplicación del artº 91 del Código Civil, se fijan los efectos económicos que derivan de la sentencia de divorcio, limitados a la obligación del recurrente a satisfacer para su hijo una pensión alimenticia de 50.000 ptas al mes, actualizable anualmente con el I.P.C., quedando sin efecto la suma fijada en concepto de cargas del matrimonio.

 QUINTO: El último punto, objeto de debate en la alzada, es el relativo a la ampliación del régimen de visitas a favor del hijo común de los litigantes, que cuenta en la actualidad con ocho años de edad. El fijado por la sentencia impugnada es el pactado en el convenio regulador, sin que se cuestione el régimen de comunicación en periodo de vacaciones, aunque sí el de visitas ordinario, de estancia con el padre los fines de semana alternos. La jurisprudencia ha destacado, con respecto a tal derecho, que el mismo no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio del menor ( STS 21 de julio de 1993 ), y que constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial "evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos" ( STS 19 de octubre de 1992 ) Pues bien, considerando que un mayor contacto con el padre puede ser más beneficioso para el menor, lo que le posibilitará también un contacto más intenso con su nueva hermana, se amplía el mismo de la forma siguiente: el horario fin de semana, cuando al padre le corresponda la estancia con el menor, será desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Las otras semanas en que al niño no le corresponda permanecer con su progenitor, y para evitar un distanciamiento entre ellos, podrá tener el recurrente a su hijo, bajo su custodia, el miércoles desde la salida del niño por la tarde del colegio hasta el jueves por la mañana, que lo deberá reintegrar al centro docente en donde cursa sus estudios.

 SEXTO: La especial naturaleza de estos procedimientos, unido a la estimación parcial del recurso formulado, conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

FALLAMOS

 Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el único sentido de dictar otra en virtud de la cual debemos modificar y modificamos los efectos acordados en la sentencia de divorcio de la forma consignada en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de esta resolución, ratificando la resolución impugnada en los otros pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena con respecto sobre las costas devengadas en la alzada.

 Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.