Sentencia CIVIL Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 255/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000
Asunto núm 151/2017
Rollo de apelación núm 255/2019
S E N T E N C I A nº 415/2020
En Cádiz a ocho de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos menores
de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ceferino
, defendido por el letrado Sr. Don José Fernando Ruiz Fernández y representado por el procurador Sr. D.
Francisco José Gutiérrez-Trueba García, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Clemencia ,
defendida por la letrada por la Sra. Dª Begoña Mercedes Rueda Gómez y representada por el procurador Sr.
Eduardo Funes Fernández.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 con fecha 26 de febrero de 2018 se dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Clemencia contra D. Ceferino y, en consecuencia, a pruebo las siguientes medidas en relación con los hijos comunes de los litigantes: I. Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la responsabilidad parental sobre su hija Elsa y lo harán adoptando todas las decisiones que deban tomar en ese ejercicio b ien de mutuo acuerdo bien en la forma prevista en el Código Civil de Cataluña para los supuestos de falta de acuerdo entre los progenitores.

II. La menor quedará bajo la guarda exclusiva de su madre y residirá con ella en DIRECCION001 III. El padre podrá estar con su hija y tenerla consigo de acuerdo a las siguientes reglas: a) Dos días entre semana, coincidiendo con los descansos del padre, desde las 17 hasta las 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno. El padre deberá avistr de los días de disfrute con una semana de antelación al menos.

b) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

c) Mitad de las vacaciones escolares, según los siguientes criterios: 1. En el verano, el padre estará con su hija una quincena durante el mes de juloio y otra quincena en agosto. Deberá avisar del período de disfrute con 2 semanas de antelación, al menos. El resto de quincenas corresponden a la madre. Durante las quincenas en que se divide el verano, el que no tenga consigo a la niña podrá estar con ella durante una tarde a la semana, excepto que la niña se haya desplazado con el progenitor fuera de la localidaD.

El día de disfrute se comunicará cfon un preaviso de 3 días, al menos. La última semana del mes de junio - entendiendo por tal los días del mes de junio en los que ya no haya clases - y la primera del mes de septiembre- entendiendo por tal los días de septiembre previos al inicio de las clases - el régimen será el ordinario de todo el año pero el horario de las visitas intersemanales será de 16 a 21 horas.

2. Las navidades se dividirán en dos períodos, uno desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y otro desde este momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.

Cada período corresponde a un progenitor. A falta de acuerdo el primer período corresponde al padre en los años pares y a la madre en los años impares. El día 6 de enero el progenitor que no tenga a la niña consigo podrá estar con ella desde las 17 a las 20 horas.

3. La Semana Santa se divide en dos períodos, uno desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del Miércoles Santo y otro desde este momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Cada período corresponde a un progenitor. A falta de acuerdo el primer perídoo corresponde al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

4. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

d) Todos los preavisos se harán por correo electrónico.

IV Se establece a acargo del padre una pensión alimenticia para su hija equivalente al 25 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 200 € mensuales. Esta cantidad deberá abonarse en la cuenta o libreta bancaria designada por la madre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados.

V. El padre deberá acreditar documentalmente a la madre cada 6 meses, mediante un certificado emitido por su empresa o entidad pagadora, sus ingresos mensuales durante ese período.

VI. Los gastos extraordinarios originados por la hija común correrán a cargo de ambos progenitores por mitad en cuanto se trate de gastos de naturaleza médicao farmacéutica, o bien cuando se trate de gastos de tipo lúdico o académico, siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente, en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su cuantía y devengo.

2º.- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se achaca a la resolución de primera instancia infracción del principio de proporcionalidaD. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.También ha de tenerse en cuenta, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones que no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978, 2-12-1970, 9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' Pues bien, fijada en la resolución de instancia la pensión alimenticia en el 25 por ciento de los ingresos del obligado con un mínimo de 200 euros, es obvio que a la baja cubre esa cuantía mínima antes expuesta más la superación por el alimentante de ciertos límites de ingresos generaría una desproporción no amparada por la regla de la proporcionalidad entre necesidades de la menor y alimentistas obligados.Es obvio que la progenitora custodia ha de colaborar amen de los cuidados con su parte correspondiente de alimentos y puede desvirtuarse esa proporcionalidad si se aplica en todo caso la regla del 25 por ciento si se superan determinados ingresos, lo que puede ser perfectamente factible. No es una cuestión baladí, pues como antes hemos apuntado a un determinado nivel de ingresos podría darse la situación de desproporción alimenticia en relación con las necesidades a cubrir. Por ello se considera conveniente fijar un 20 por ciento de los ingresos netos del obligado con un mínimo de 200 euros si se perciben 1000 euros o menos al mes y establecer un límite al alza o tope de 500 euros al aplicar el 20 por ciento a las cantidades que se perciban superiores a los 2000 euros; sin perjuicio de que si la menor tuviera unas necesidades superiores no contempladas se inste el correspondiente procedimiento de modificación de medidas y aparte los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- En orden al derecho a la intimidad, no podemos estar de acuerdo con la pretensión articulada en esta alzada. El derecho a la intimidad y a la reserva de datos económicos tiene límites no se considerará vulnerado cuando exista idoneidad, necesidad y proporcionalidaD. el derecho a la intimidad del recurrente no puede prevalecer sobre los derechos de la hija menor y sobre la efectividad de una resolución judicial.la resolución recurrida contiene un pronunciamiento sobre fijación de alimentos en el sentido de establecer un porcentaje sobre los ingresos del Sr. Ceferino , que se ha adoptado en atención a sus circunstancias de inestabilidad laboral y previsión de cambio de empresa y/o lugar de trabajo. Si no se fijara la obligación del Sr.

Ceferino de informar a la progenitora custodia de cuáles son los ingresos mensuales, la resolución judicial y su cumplimiento quedaría vacía de contenido o al albur de la voluntad de la parte apelante, impidiendo el conocimiento de las percepciones salariales y lo que es peor obligando a la progenitora custodia ( y en definitiva a su hija) a acudir a la ejecución de sentencia para lograr lo que de suyo puede realizar sin mayor incomodidaD.



TERCERO.- Estimándose parcialmente la resolución recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ceferino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo al porcentaje de la pensión alimenticia establecida para su hija equivalente a un pensión del 20% sobre las cantidades que perciba superior a 1000€ ( si percibe igual o menos, se aplica el límite mínimo); con un limite mínimo de la pensión de alimentos de 200€/mes y máximo de 500€/mes. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./