Sentencia Civil Nº 417/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 645/2006 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 645/2006-2ª

TERCERÍA DE MEJOR DERECHO Nº 599/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 58 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de tercería de mejor derecho número 599/2004 seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 58 de Barcelona, a instancia de LASRY MAROC, S.A., representada por el procurador Angel Joaniquet Ibarz, contra CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ, representada por el procurador Francisco Javier Manjarin Albert, y contra GIE DREAM BAIL. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2006.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda de tercería de mejor derecho, interpuesta por LARSY MAROC S.A. contra CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ y GIE DREAM BAIL se declara el derecho de LARSY MAROC S.A. al cobro preferente respecto de CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ, con el producto de la enajenación del buque "European Stars" de la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco mil sesenta y nueve MAD (dirharms marroquíes) sin efectuar expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: La representación procesal de CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, que fue admitido en ambos efectos. A continuación, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y, una vez comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la celebración de la vista el día 4 de julio de 2007.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: En el curso de la ejecución hipotecaria instada por CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ contra el buque EUROPEAN STARS, LARSY MAROC S.A. interpuso una tercería de mejor derecho, aduciendo tener preferencia para cobrar su crédito con respecto del crédito por hipoteca naval de la ejecutante, en relación con lo obtenido de la realización del buque. La sentencia ahora recurrida estima sustancialmente la tercería y reconoce el derecho de preferencia de cobro respecto de la suma de 495.069 dirharms marroquíes, al considerar que este crédito lo es por gastos y derechos incluidos dentro del apartado 1º del art. 2 del Convenio de Bruselas de 1926 , de privilegios marítimos e hipoteca naval.

CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ fundamenta su recurso en las siguientes razones: 1º La inexistencia del crédito aducido por el tercerista, que no ha quedado acreditado en los autos; 2º El crédito invocado carece de la condición de privilegio marítimo, porque no se devengó en el último puerto, como exige el art. 2.1º del Convenio de Bruselas, y porque no todas las partidas incluidas responden al concepto de derechos portuarios. Finalmente, el recurso argumenta la inexistencia del supuesto fraude procesal o abuso de derecho al que hace referencia la sentencia como obiter dicta.

Ya de antemano conviene advertir, como hicimos en la sentencia que resolvió en apelación otra tercería de mejor derecho dentro de la misma ejecución (RA 163/06 ), que la controversia acerca de la posible actuación fraudulenta de las demandadas en esta tercería de mejor derecho resulta irrelevante, pues se trata de un razonamiento obiter dicta, que no motiva el fallo de la sentencia, entre otras razones porque no incide directamente sobre lo realmente enjuiciado en este procedimiento, que es la prelación del crédito de la tercerista en relación con la Hipoteca Naval de la instante de la ejecución, CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ. Mientras no se impugne la validez de la hipoteca naval o se inste y declare la nulidad de actuaciones del procedimiento de ejecución, cualquier denuncia sobre la posible actuación fraudulenta entre la titular del buque y la acreedora hipotecaria con ocasión de la ejecución hipotecaria resulta irrelevante en este procedimiento incidental, cuya cognición queda reducida por la ley a resolver el conflicto de preferencias de créditos suscitado.

Tampoco es objeto de controversia en esta alzada la consideración de los créditos invocados como derechos derivados de la prestación de servicios portuarios, lo que hubiera obligado a revisar los esgrimidos por el tercerista a la luz del art. 66 de la Ley de Puertos del Estado , pues la demandada no formuló esta oposición al contestar a la demanda, quedando excluido esta cuestión del objeto litigioso tal y como se determinó en la audiencia previa, que se centraba en la existencia del crédito y en la interpretación que debía hacerse del art. 2.1 del Convenio de 1926 , y en concreto si la limitación del último puerto afectaba también a los derechos portuarios. De ahí que, aunque en el recurso se analice con detenimiento el contenido de cada uno de los créditos invocados, para discriminar los que serían propiamente por servicios portuarios, los de pilotaje y los gastos de escala, como ello no fue discutido en primera instancia, porque no se adujo como motivo de oposición en la contestación a la demanda, no es posible en esta alzada entrar a su valoración.

SEGUNDO: La tercerista comparece como agente consignataria del buque EUROPEAN STARS en los puertos marroquíes de Casablanca y Agadir, con ocasión de las escalas que dicho buque hizo en Casablanca los días 31 de diciembre de 2003 y 13 de enero de 2004, y en Agadir los días 1 y 12 de enero de 2004. Adujo ser acreedora del buque y sus armadores de una serie de créditos, unos por los servicios prestados, que ascenderían a 467.973,31 dirhams marroquíes, y otros derechos portuarios que habrían sido abonados por cuenta de la operadora, siempre con ocasión de las referidas escalas, que ascienden a un total de 495.069,31 dirhams marroquíes. Sin perjuicio de que respecto de unos y otros el referido agente consignatario hubiera instado el embargo de buque, pues para ello basta invocar un crédito marítimo, en la presente tercería de mejor derecho tan sólo se invocan el segundo grupo de créditos, por estimarse que gozan del privilegio contenido en el art. 2.1 del Convenio de Bruselas de 1926 .

Para acreditar la existencia de estos créditos, la tercerista aportó como documentos 10 a 26 (ff. 65-109) copias y duplicados de las facturas, debidamente traducidas, así como las certificaciones emitidas por la correspondiente Autoridad Portuaria y la Asociación de Prácticos que justifican el pago de los créditos documentados en estas facturas por la tercerista (ff. 110-117). Como quiera que esta documentación no fue impugnada en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, ni tampoco consta una negación específica de la existencia de alguno de los créditos y sí una genérica negación del hecho tercero de la demanda, debemos considerar acreditada la existencia de estos créditos, que fueron generados por las reseñadas escalas del buque EUROPEAN STARS en los puertos marroquíes de Casablanca y Agadir, los días 31 de diciembre de 2003, 1, 12 y 13 de enero de 2004, así como el pago de los referidos créditos por la tercerista, en su calidad de agente consignatario del buque.

Conviene insistir en que los únicos créditos respecto de los que se solicitó y estimó la tercería de mejor derecho, invocando para ello su condición de privilegios marítimos por tratarse de gastos portuarios (al amparo del art. 2.1 del Convenio de 1926 ), fueron aquellos que suman un total de 495.069, 31 dirhams marroquíes. En relación con estos créditos, como ya hemos expuesto en el primer fundamento jurídico para centrar la cuestión litigiosa, la demandada no negó en su contestación que las partidas descritas en las facturas se correspondieran con los derechos portuarios, por lo que ello no puede ser objeto de controversia en esta alzada. La oposición se centró en la interpretación que debía hacerse del art. 2.1 del Convenio de 1926 , y en concreto si la limitación del último puerto afectaba también a los derechos portuarios.

TERCERO: En cuanto a la normativa aplicable, está claro que al tiempo del nacimiento de los créditos todavía no había entrado en vigor el Convenio de Ginebra de 6 de mayo de 1993, ratificado por España el 31 de mayo de 2002 (BOE 23 de abril de 2004 ), pues no lo hizo hasta el 5 de septiembre de 2004 y los créditos invocados por el tercerista nacieron entre el 31 de diciembre de 2003 y el 13 de enero de 2004. La demanda entendió de aplicación el Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926 e inicialmente, en su contestación a la demanda, la ejecutante demandada no se opuso a ello, articulando además su defensa en la interpretación del alcance de los créditos beneficiados por el privilegio contenido en el art. 2.1 del Convenio . En principio, procede la aplicación de este Convenio de Bruselas de 1926 porque el Estado de abanderamiento del buque, Italia, es parte en dicho Convenio, al haberlo ratificado el 7 de diciembre de 1949, pues así lo permite el párrafo primero del art. 14 del Convenio , sin que se hubiera aducido durante el procedimiento ninguna razón que justificara su no aplicación, más allá de la posibilidad de obrar en tal sentido que prevé el párrafo segundo del citado precepto.

Como recordábamos en la anterior sentencia que resolvió una tercería de mejor derecho, planteada dentro de la misma ejecución hipotecaria del EUROPEAN STARS en términos muy similares (Sentencia de 11 de junio de 2007, RA 163/06 ), este Convenio de Bruselas de 1926 constituyó la primera unificación internacional sobre privilegios marítimos e hipotecas navales, que se reconocen respecto de algunos créditos marítimos, para facilitar su satisfacción a sus acreedores. El Convenio reconoce a los acreedores de los créditos enumerados en su art. 2 una especial seguridad o garantía de cobro: de una parte, le dota de una garantía real, pues el buque queda afectado a su satisfacción, reconociendo un derecho de reipersecutoriedad (art. 8 Convenio de 1926 : Los créditos privilegiados siguen al buque aunque cambie el dueño"), al mismo tiempo que se otorga a dichos créditos una preferencia de cobro, no solo respecto de los otros créditos ordinarios, sino también sobre la hipoteca Naval (art. 3 Convenio de Bruselas 1926 : "Las hipotecas, mortgages y prendas sobre buques, previstas en el artículo 1 , ocupan el lugar inmediato después de los créditos privilegiados enumerados en el artículo anterior").

También en este caso la controversia se suscita con ocasión de la ejecución de una hipoteca naval y la tercería de mejor derecho interpuesta por quien invoca unos créditos que, a su juicio, gozarían de la condición de privilegio marítimo, por incluirse en el apartado 1º del art. 2 del Convenio de Bruselas de 1926 . En aquella otra ocasión, tuvimos oportunidad de interpretar este precepto, que por ser igualmente relevante para la resolución de la presente tercería, volvemos a reiterar, pues ello condiciona la inclusión de cada uno de los créditos invocados dentro de este privilegio.

Según el art. 2.1º del Convenio de 1926 , tienen la consideración de privilegios marítimos: "1º Las costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasionados en interés común de los acreedores para la conservación del buque o para conseguir su venta y la distribución del precio; los derechos de tonelaje, de faro o de puerto y de los demás derechos e impuestos públicos de la misma clase; los gastos de pilotaje, los gastos de custodia y conservación desde la entrada del buque en el último puerto".

La sentencia incluyó todos los créditos invocados como privilegios marítimos dentro de los mencionados en este artículo, considerando que éstos no deben limitarse a los generados con ocasión de la entrada del buque en el último puerto, en este caso Barcelona, donde fue embargado y más tarde subastado, sino en general a cualesquiera otros generados en anteriores escalas en otros puertos, en el presente supuesto en los puertos marroquíes de Casablanca y Agadir.

Para la parte recurrente, esta interpretación parece que se contradice con la dicción literal del precepto, que se refiere a los gastos ocasionados "desde la entrada del buque en el último puerto". Frente a ello, el tercerista llama la atención de que la enumeración contenida en este apartado 1º del art. 2 del Convenio viene fraccionada en dos puntos y coma, y que esta mención "desde la entrada del buque en el último puerto" aparece en la tercera frase: los gastos de pilotaje, los gastos de custodia y conservación desde la entrada del buque en el último puerto".

El art. 2.1º del Convenio contiene tres clases de créditos distintos: de una parte, los gastos judiciales originados por el embargo del buque y su ejecución; de otra, los gastos de custodia y conservación del buque; y, finalmente, los derechos devengados por la utilización de servicios portuarios y asimilables. Se suscita la duda sobre el alcance de la limitación temporal "desde la entrada del buque en el último puerto": si opera solo respecto de "los gastos de pilotaje, los gastos de custodia y conservación", o si es extensible a los otros créditos contenidos en este precepto, y en concreto a los derechos por servicios portuarios.

A favor de esta segunda interpretación, la doctrina más autorizada argumenta que, originariamente, todos estos créditos incluidos en el art. 2.1º del Convenio tenían algo en común, y lo tenían por su relación con la ejecución forzosa del buque, con cuya realización se puede pagar a los acreedores que concurren al cobro. Parece que en el Convenio se conciben como gastos necesarios para la satisfacción de los derechos de los acreedores, por lo que tiene sentido que cobren en primer lugar, pues en realidad se trataría de gastos prededucibles, ocasionados por la propia ejecución o surgidos en interés de los acreedores porque contribuyen a mantener el valor del buque, lo que redunda en beneficio de los demás acreedores. Respecto del primer grupo de créditos ("Las costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasionados en interés común de los acreedores para la conservación del buque o para conseguir su venta y la distribución del precio") no cabe duda que ello es así, pues se trata del coste de la propia ejecución. El segundo grupo (los gastos de custodia y conservación del buque) son gastos directamente encaminados a mantener el buque en buen estado, para evitar su devaluación, durante el tiempo en que dura el procedimiento de embargo y venta judicial del buque, y por ello alcanzan únicamente a los generados desde la entrada del buque en el último puerto, en el cual se habrá practicado el embargo y la venta del buque. Y los del tercer grupo (los derechos devengados por la utilización de servicios portuarios y asimilables) responden también a esta razón de ser de contribuir al mantenimiento del valor del buque, ya que al proporcionarle un abrigo mejor y más seguro contribuyen a la protección de lo que constituye la garantía común de todos los acreedores para el cobro de sus créditos. Bajo esta lógica, sólo los derechos que deben satisfacerse en el puerto en que se realiza la venta judicial del buque, al igual que ocurre con los gastos de custodia y conservación, serían los directamente contraídos en interés de todos los acreedores, y, consiguientemente, los derechos originados por la entrada del buque en otros puertos serían ajenos al privilegio. En este sentido la limitación del privilegio a los devengados en el último puerto, en que es embargado y vendido el buque, sería extensible a todos los créditos incluidos en el primer apartado del art. 2 del Convenio , pues todos ellos, también los derechos devengados por los servicios portuarios participarían de la común consideración de gastos de conservación lato sensu, presumiéndose que todos ellos redundan en beneficio de todos los acreedores.

Contra esta argumentación se aduce que el uso de términos como "ultimo viaje" o "último puerto", como unidad básica de graduación, se encuentra ahora superado, en atención al tipo de explotación del buque en que pierde relevancia el dato meramente geográfico o náutico de navegación de puerto a puerto, y a que el actual Convenio de Ginebra de 1993 reitera el carácter privilegiado de los créditos por servicios portuarios, sin restringirlos a los generados desde la entrada en el último puerto.

En primer lugar, conviene llamar la atención de que el criterio del último viaje no es equivalente al criterio del último puerto, que es más restrictivo, ya que en el último viaje han podido existir distintas escalas en otros puertos. La posible dilución del criterio del viaje en la forma actual de explotación del buque, no resta relevancia y distinción al criterio del último puerto, pues atendiendo a las razones antes esgrimidas, lo único relevante sería la estancia en el puerto en que se habría producido el arresto y la ejecución, resultando indiferente la forma de explotación del buque y los viajes realizados o en el curso del cual esté.

Por lo que respecta al criterio seguido en el Convenio de Ginebra, qué duda cabe que se ha producido un cambio pues, por una parte, las costas y los gastos derivados del embargo y la ejecución, a los que se equipara el coste de la conservación del buque y la manutención de la tripulación..., desde el momento del embargo o la ejecución, tienen la consideración de gastos prededucibles, y se prevé su pago en primer lugar con el producto de la venta (art. 12.2 ); y, por otra, los gastos de puerto y asimilables se ubican en el cuarto lugar de la prelación de créditos, sin limitación temporal, esto es, sin la restricción a los generados en el último puerto (art. 4.4 ). Y ello, lejos de contribuir a la interpretación postulada en la sentencia recurrida, corrobora la formulada en el recurso de apelación, pues es al separarse los gastos portuarios de las costas y gastos derivados del embargo y la ejecución, incluidos los de custodia y conservación del buque, de los créditos por servicios portuarios, cuando tiene sentido que respecto de los primeros se mantenga la restricción de los generados en el último puerto, y respecto de los segundos, al no gozar del derecho de prededucción y ser relegados al cuarto lugar de la prelación de créditos, no se establecen limitaciones respecto del puerto en el que se hubiesen generado. Resulta lógico que en la ubicación sistemática que los créditos por derechos portuarios y asimilables tenían bajo el Convenio de 1926 , en el primer lugar de la prelación de créditos, junto con los gastos y costas de la ejecución y los gastos de conservación del buque, el derecho de preferencia alcanzara solo a los gastos ocasionados desde la llegada del buque al puerto en que es apresado y ejecutado, pero no los anteriores; y que cuando se ha querido extender la condición de privilegio marítimo a todos los derechos por servicios portuarios, al margen del puerto en que se generaron, se hayan desgajado éstos de los gastos y costes del embargo y ejecución del buque, así como su custodia y conservación, y se les haya relegado al cuarto orden o lugar de la prelación de créditos.

En consecuencia, los créditos invocados por el tercerista, como quiera que no fueron generados en el puerto de Barcelona, donde se embargó el buque y se vendió dentro de un procedimiento de ejecución de hipoteca naval, sino que se corresponden con escalas anteriores en puertos tunecinos, no gozan de la condición de privilegios marítimos del art. 2.1º del Convenio de Bruselas de 1926 , y por ello no tiene preferencia en el cobro respecto de la Hipoteca Naval de la entidad ejecutante, CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ.

CUARTO: Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada (art. 398.2 LEC ). Por lo que se refiere a las de la primera instancia, las dudas de derecho acerca de la interpretación del art. 2.1º del Convenio de Bruselas de 1926 , aconsejan no hacer tampoco expresa condena en costas (arts. 397 y 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 58 de Barcelona con fecha 10 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que se revoca en el sentido de DESESTIMAR la tercería de mejor derecho instada por LASRY MAROC, S.A., sin hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.