Sentencia Civil Nº 417/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 244/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 244/2012

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 20/2011

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 417/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 15 de octubre de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Torcuato , representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por el Letrado Sr. Prieto, en el Rollo nº 244/2012, derivado del procedimiento de Divorcio nº 20/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell, al que se opusieron, Celia representada por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrada Sra. Padro, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Debiendo estimar y estimando sustancialmente la demanda de divorcio solicitada por el Procurador Sra. Dña. Ana A. Calles Durán en nombre y representación de Dña. Celia contra D. Torcuato sobre guarda y custodia del hijo menor Luis Enrique .

Debiendo acordar las siguientes medidas definitivas:

1ª. Luis Enrique queda bajo la patria potestad de ambos progenitores.

2º. Se atribuye la guarda y custodia del menor a Dña. Celia .

3º. El régimen de visitas, así como comunicación y estancia de Luis Enrique con D. Torcuato será el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, que lo recogería D. Torcuato en la parada del autobús hasta el lunes por la mañana que lo regresaría a la parada del autobús. En caso de que un fin de semana, que Luis Enrique debiera estar con D. Torcuato llevara aparejado puente, D. Torcuato podrá permanecer con el menor durante todo el puente. Sirva de ejemplo: si fuese de viernes a martes, lo recogería en la parada del autobús el viernes y lo podría regresar el martes o día siguiente en que Luis Enrique debiera volver al colegio; si el puente empezase en jueves, podría tenerlo desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes o día en que debiese regresar al colegio.

- Así mismo, se fija un día de comunicación y estancia con pernocta entre semana, en que D. Torcuato recogería a Luis Enrique en la parada del autobús y lo regresaría al día siguiente para entrar al colegio. Se considera que será preferible el miércoles, sin embargo, para el caso en que D. Torcuato trabajase el miércoles por la tarde se fijará los martes.

- En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán por mitad, para poder contar la mitad de vacaciones estivales, se tendrá en cuenta el día de finalización de las clases en junio y el comienzo en septiembre. En caso de desacuerdo sobre qué periodo deberá disfrutar cada progenitor de la compañía de Luis Enrique los años impares elegirá D. Torcuato y los pares Dña. Celia .

- Por lo que respecta a las vacaciones de navidad se distribuirán por mitad, eligiendo D. Torcuato los años impares y Dña. Celia los pares.

- Las vacaciones de Pascua corresponderán por mitad a cada progenitor, en caso de desacuerdo sobre la manera en que se deben disfrutar, D. Torcuato elegirá los años impares y Dña. Celia los pares.

4º. D. Torcuato deberá sufragar a Luis Enrique una pensión de alimentos de 500 euros mensuales en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Celia , dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los primero cinco días del mes y se incrementará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% entre los dos progenitores, teniendo la consideración de gastos extraordinarios los siguientes: los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (gafas, ortodoncias...) (en este punto los gastos de un seguro médico privado, no tendrán la consideración de gasto extraordinario, no pudiendo un progenitor obligar al otro a sufragar la mitad del gasto), libros, material escolar, excursiones, campamentos, viajes con el colegio, uniformes (atendiendo a que se compran una vez al año o cada dos años), colonias, actividades extraescolares (teniendo en cuenta el desequilibrio económico de las partes, si Luis Enrique debe realizar alguna actividad extraescolar que implique un gasto excesivo, deberá contarse con el consentimiento de ambos progenitores), clases de repaso, material o vestido para realzar actividades extraescolares.

5º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Torredembarra al menor Luis Enrique y a Dña. Celia , que deberá sufragar los gastos de mantenimiento de la vivienda.

Procede no realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Torcuato en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal y Celia se interesó la desestimación del recurso, al tiempo que ésta planteó impugnación, de la que se dió traslado al apelante que formuló sus alegaciones

CUARTO.-Por las dos partes de solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de pruebas documentales y testificales, solicitud que se resolvió por auto de 17/5/2012 estimando en parte las respectivas peticiones, que no recurrido devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se refiere a la guarda del hijo de los litigantes, Luis Enrique , nacido el NUM001 /2008, a la atribución del uso de la vivienda familiar, mientras la impugnación lo hace al importe de la pensión de alimentos del hijo.

SEGUNDO.-Para comenzar debe señalarse que este procedimiento se ha ajustado a las disposiciones del CCC por acuerdo expreso de los litigantes, pues si la demanda se presentó con anterioridad a su entrada en vigor, el juicio tuvo lugar en plena vigencia del mismo y las partes instaron la aplicación de sus disposiciones.

Encontrándonos en el ámbito de una convivencia de pareja estable y planteada la guarda de un hijo menor, procede partir del art. 234-7 del CCC, que dispone que en el ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, se aplica a las parejas estables los arts. 233-8 a 233-13

El art. 233-10.2 del CCC dispone que la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guardia, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1. Sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El art. establece como criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, aparte de las propuestas del plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que convivan en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía cada uno para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse la procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La guarda, respecto de la que se litiga, comprende el conjunto de las decisiones y actuaciones cotidianas relativas al menor en el ámbito de la salud, la disciplina, los hábitos alimentarios o el orden, o como señala el art. 236-14 del CCC, los asuntos relativos a la vida diaria, originados en el ámbito de la convivencia diaria con el hijo, siendo de destacar que cuando va unida a la potestad parental compartida, la guarda no supone un poder de decisión mayor del padre guardador respecto del que no lo es, creencia que carece de soporte legal, pues la potestad sigue siendo idéntica en uno y otro progenitor, lo que exige y complica la adecuada coordinación en el ejercicio de la potestad parental, coordinación que requiere de comunicación y colaboración, que difícilmente se da si existe falta de comunicación, enfrentamiento y mutuo rechazo entre los progenitores, situación que únicamente cabe superar con comunicación y respeto con miras al interés del menor, que requiere de unidad de dirección y seguridad en las consecuencias derivadas de sus actuaciones.

Con carácter previo debemos dar respuesta a las cuestiones tan reiteradamente invocadas a lo largo de la apelación con un claro intento de desprestigiar la labor de madre de la apelada, y comenzaremos refiriéndonos al hecho de que cediera la custodia primero de su hijo mayor y luego de su hija, custodias atribuidas en la sentencia de separación de su marido de 13/3/2003 (folio 16), si bien la de su hijo, con 17 años, se atribuyó posteriormente al padre en la de divorcio de 2005, pasando la hija, nacida en 1994, posteriormente a vivir con su padre a raíz de la convivencia de la madre con el apelante, respecto de lo que debemos señalar que el Tribunal entiende que, lejos de ser un demerito para la madre el ceder la custodia de sus hijos, respetando sus deseos y confiándoselos a su padre, no solo no es reprochable sino que responde a lo que el interés de los menores exige, máxime si estos son, como en el caso de autos, lo suficientemente mayores como para manifestar su opinión y deseos, y a pesar de los referidos cambios mantienen las relaciones y los afectos, como acredita el hecho de que la madre siguió acudiendo a recoger a su hija cada tarde a su regreso del colegio, como se deriva de la prueba obrante en autos.

Otra cuestión reiteradamente invocada por la apelación es la actitud de la apelada respecto de la madre del apelante, a la que pretendidamente habría expulsado del domicilio del hijo pese a su estado de salud, hechos ajenos a la litis, no suficientemente aclarados en los autos y que si denota cierta dureza de una parte, supone también la misma dureza por parte de quien la introduce en el domicilio y trata de utilizar la situación de salud de su madre para incumplir una obligación impuesta en una resolución judicial, siendo todo ello una expresión del nivel de enfrentamiento y de la personalidad de los contendientes, dispuestos a utilizar todos los medios a su alcance para imponer sus deseos.

Por lo que se refiere a la atribución de la guarda del menor Luis Enrique , en la actualidad a punto de cumplir los 4 años de edad, presumiendo idéntico grado de afectividad del menor respecto de ambos progenitores y viceversa, y excluyendo en la situación actual toda disposición a colaborar entre ellos, la diferencia de edad de los progenitores, 62 años el padre y 46 la madre, la diferencia de horario de trabajo de uno y otro y el hecho de que la madre pretenda ocuparse personalmente frente al padre, que pretende hacerlo a través de cuidadoras, decantan la atribución de la guarda respecto de la madre.

Así, por lo que se refiere al horario de trabajo de los progenitores el de la madre es de 8 a 15 horas, más la tarde de los martes de 16 a 18.30, según informe de la Secretaria d'Accio Ciutadana de 22/12/2010. El del padre de 8.30 a 14,30 horas y posteriormente los domicilios que pudiera haber, como médico de familia (folio 86 del segundo tomo, ubicado al final del mismo y con numero 199), según informe de 25/10/2011 de la Xarxa Sanitària y Social de Santa Tecla, sin referencia alguna a la flexibilidad en el horario, más la dedicación a una consulta privada que le hace regresar a casa entre 21 y 21.30 horas, según manifestó en el juicio la asistenta Isaac , que presta sus servicios para el apelante en virtud de contrato de relación laboral especial del servicio doméstico de 4/2/2011, con un horario de martes a domingo de 14 a 21 horas (folio 339, tomo 2º). De ello se deriva que la disponibilidad de tiempo para dedicarlo al hijo se decantaba y se decanta a favor de la madre.

Se destaca que, sin menospreciar el cuidado prestado por las personas a las que se puede encargar un menor, lo cierto es que siempre se estima como más conveniente, desde el punto de vista del desarrollo del menor, el contacto directo de los padres con los hijos, especialmente en sus primeros años de vida en que esos contactos son una de las vías de expresión del amor, sirven de referentes estables y aporta seguridad afectiva, y si bien la edad de los progenitores es un acontecimiento contingente, lo cierto y no despreciable es que el futuro del menor, en circunstancias normales, aparece más ligado al de su madre que al de su padre, que cuando tenga 12 años el niño y se encuentre en el inicio de la adolescencia tendrá 70 años, a lo que cabe agregar que el comportamiento del progenitor coincide histórica y sociológicamente con el de un varón, trabajador, de edad madura y preparación tradicional, que precisa recibir todo hecho en el ámbito del hogar, incapaz de atenderse a sí mismo respecto de comida, limpieza y labores del hogar, totalmente dependiente ya de una esposa ya del servicio correspondiente.

La falta de disposición de colaborar entre ellos se deriva del enfrentamiento patentizado en las diversas denuncias, acusaciones y querellas cruzadas entre ambos progenitores, y en la diversa concepción respecto del cuidado del hijo, directa en el caso de la madre y delegándola en cuidadoras en el caso del padre.

Ese enfrentamiento y las especiales peculiaridades caracterológicas de los contendientes, puestas de manifiesto por los respectivos tests a que les sometieron las psicólogas respectivas, que acreditan que el apelante presenta unas puntuaciones sobre 10 en apertura al cambio de 1 punto, en asertividad 1, en empatía 4 y en sociabilidad 1, valoraciones coincidentes en gran medida con las de la apelada, que en apertura al cambio se evalúa en 1 punto, en asertividad 2, en empatía 2 y sociabilidad 1, presentando baja puntuación en capacidad de vínculos afectivos (1) y en sensibilidad hacia los demás (1), unido al carácter autoritario e impositivo del apelante, mostrado en su imposición del colegio del menor o en la forma de hacer pago de la pensión de alimentos a través de la entrega de una tarjeta de crédito, pese a la especifica disposición de la sentencia de instancia, unido a la exigencia de que se le rindan cuentas de la referida pensión, hace totalmente inadecuado el régimen de custodia compartida en forma de alternancia por meses o semanas pretendido por el apelante por lo dicho y por lo referido en los informes psicológicos que recomiendan un trato más frecuente y corto, relación a la que se ajusta mejor el régimen de permanencias intersemanales como es el establecido en la sentencia de instancia, régimen que no procede ser ampliado ante la falta de especificación que en forma se solicita la ampliación, porque el régimen de un día con pernocta es más amplio que el de dos sin pernocta, que es el habitualmente fijado por este tribunal, aparte de estimar excesivo que el niño duerma cada día en una cama, por último por considerar que dada la dedicación del padre no se cuente con la acreditación de disponibilidad del mismo para hacerse cargo del menor una tarde más, todo ello sin perjuicio de que los padres, en interés del hijo lleguen a los acuerdos que estimen oportunos.

TERCERO.-Se pretende por la apelación que la prestación de alimentos para el hijo se satisfaga en la forma siguiente:

El padre asumirá todos los gastos escolares del hijo, que ascienden en la actualidad a 397 € mensuales, más 121 € al venir constituyendo capital a favor del hijo para cuando alcance la mayoría de edad (Seguro Bilbao), más transferencia mensual por 241 € (constitución de capital para cuando finalice los estudios o inicie estos) concertada con La Caixa, más las aportaciones que ya desde su nacimiento viene realizando en virtud de la póliza de orfandad, invalidez y otros riesgos suscrita con Mutual Médica.

Ingresará en cuenta corriente abierta a nombre de ambos progenitores y del hijo la cantidad de 250 € mensuales, o de 300 € el único mes del año en que no se pagan gastos escolares.

En la misma cuenta la madre ingresará la cantidad de 300 € mensuales toda el año en concepto de alimentos para su hijo.

El art 234-7 remite a los arts. 233-8 a 233-13 para el ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, y el art 233-10.3 dispone que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y las gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Como tiene reiteradamente señalado el TSJC la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los arts. 237-7.1, 237-8, 237-9.1 y 237-13. c) del vigente CCC. A lo anterior debemos agregar, con la sentencia del TS de 24/10/2008 , que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil EDL 1889/1) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil EDL 1889/1), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

El vigente art 237-1 del CCC dispone que se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga una rendimiento regular.

Partiendo de la referida definición legal y de la doctrina jurisprudencial reseñada no cabe acceder a la pretensión de que prestaciones de ahorro o previsión se incluya en el concepto de alimentos, pero si se tendrá en consideración para la determinación de la cuantía de la prestación el importe del pago del colegio del menor.

Para la determinación del importe de la pensión de alimentos debemos partir de los ingresos de los progenitores, muy alejados de los 3600 € pretendidos en la apelación, pues en el documento 196 de los aportados al juicio, incluido a partir del folio numerado como 73 en la parte final del tomo 2º, se encuentra la declaración de la renta de 2.010 del apelante en la que consta como ingresos netos 87.779,32 €, como rendimiento neto de capital mobiliario figura la suma de 17.895,73€, a la que se ha de agregar la suma de 5.822,75 € como rendimiento neto de actividad económica de estimación directa (folio 77), de lo que se deriva un total de 111.497,82 €, cantidades que, en teoría y salvo prueba en contrario, constituye lo realmente percibido por el declarante, del que se deben descontar 38.860,72 € de retenciones efectuadas, lo que conduce a la suma de 72.637,1 €, a la que se le agrega el importe de la devolución fiscal de 1912,24 €, lo que conduce a la cantidad de 74.549,34 €, suma que dividida entre 12 meses originan un ingreso mensual de 6.212,44 €, a lo que debemos agregar que el apelante dispone de un patrimonio integrado por una vivienda de unos 187 m2 en la CALLE000 de Reus (folio 167), la vivienda familiar de 139 m2 en la AVENIDA000 NUM002 , de un local en que se ubica su consulta de 196 m2 y de 4 almacenes estacionamientos, dos anexos al local y otros dos independientes, todo ello en Torredembarra.

Por lo que se refiere a los ingresos de la madre éstos se cifran en los acreditados por documento del folio 78 en 1.380,94, por catorce pagas, divididos por 12 meses con un resultado de 1611.09 € mensuales, a las que se deben agregar 500 € del arrendo de la vivienda de su propiedad en Nou De Gaia, lo que conduce a unos ingresos de 2.111.09 € mensuales

Es de destacar que la pretendida cifra de 3.600 € como ingresos mensuales invocada por la apelación no se ajusta a los términos de la misma, pues si con esa cantidad el apelante pretende hacer pago de las suma por el mismo reseñadas, nos encontraríamos con la curiosa situación de que paga mas de lo que ingresa, pues en su apelación, en un recuadro en el que hace constar sus ingresos y los pagos a los que se ha obligado, sin incluir la pensión de alimentos, vemos que los pagos superan el 896 € sus pretendidos ingresos, y ellos sin hacer mención de los gastos de manutención propios, lo que, a pesar de disponer de unos ingresos difícilmente determinables y controlables, como los provenientes de su consulta particular, resulta poco creíble e incoherente.

Para amparar algo más la resolución diremos que las ya muy antiguas tablas de pensiones fijaban para unos ingresos de un millón de pesetas una prestación de 229.167 pts., equivalente a 1.372,25 €, Ahora bien, si atendemos a la pensión fijada de 500 €, más el pago del colegio del menor, asumido por el apelante, cifrado en 397 € mensuales, pago considerado como parte de los alimentos a tenor del art 233-10.3 del CCC, si a ello unimos la parte de los alimentos correspondiente a la vivienda familiar asignada al hijo y a su madre y la correspondiente prestación de la madre, equivalente a unos 480.25 €, según las mismas tablas, para sus ingresos actuales de 2111.09 €, según la prueba documental obrante en autos, constituida por las nóminas y el alquiler de su vivienda de Nou de Gaia, prestación que dada la mayor dedicación en tiempo de la madre se debe aminorar al menos en dos tercios, lo que la dejaría en 160 €, más el importe del colegio, llegamos a la conclusión de que la suma de 500 €, está por debajo del importe debido de la pensión de alimentos para el hijo en las circunstancias consideradas en la sentencia de instancia, pues 1372.25 menos la pensión correspondiente a la madre (160 €) serían 1212,25 €, de esta cantidad se deduciría la aportación del domicilio familiar que ciframos en 300 €, más el importe del colegio quedarían 514.25 €, por lo que la suma fijada se encuentra en los limites asumibles como importe de pensión en las circunstancias de la sentencia.

CUARTO.-Pretende el apelante que se le asigne el uso de la vivienda familiar a pesar de que no se le atribuya la custodia del hijo, y lo hace invocando que la apelada dispone de dos viviendas en Nou de Gaia, una de su propiedad y otra en la que habitan sus padres, pretensión que tiene hoy en día su amparo en el art. 233-21 del CCC según el cual la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos:

a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantiza suficientemente el pago de las pensiones de alimento de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de autos consta acreditado que la apelada dispone de una vivienda de su propiedad en la localidad de Nou de Gaià, lugar en el que ya residió en otro periodo de tiempo anterior con su hija y en el que residen sus padres, vivienda de 72 m2 que está en la actualidad alquilada hasta diciembre del presente año, según se deriva del contrato de arrendamiento obrante en autos, mientras que la vivienda familiar, de 139 m2, es de la propiedad exclusiva del apelante, que si bien dispone de otra vivienda aun mayor, la misma se ubica en Reus, población distante de Torredembarra unos 30 Km.

Se da una manifiesta incoherencia en la apelación consistente en que se escandaliza el apelante de que la madre no tenga reparo en hacer pasar al hijo las noches con el padre en un pequeño apartamento de 70 m2 y sin embargo no tenga reparo alguno en remitir al hijo y a la madre a residir de forma permanente a una vivienda de 72 m2 o a otra en la que convivan con los padres de la apelada

Pese a ello resulta evidente que la apelada dispone de bienes que cubren su necesidad de vivienda, pero la edad del menor y la ocupación actual de su vivienda aconsejan que la vivienda familiar le sea atribuida por el plazo de 2 años, adecuado para la recuperación de la vivienda y su adecuación a recibir la familia, al tiempo que permitiría al menor adaptarse con tiempo y sosiego a la nueva situación y cambio de hogar, cambio que tendrá la debida repercusión en el incremento de la prestación de alimentos, dado que también la ha tenido para su reducción.

QUINTO.-Pretende el apelante que se obligue a la apelada a hacer inventario de los muebles y enseres de la vivienda familiar.

Atribuido el uso de la vivienda familiar y su ajuar a la madre e hijo y correspondiendo la propiedad de ajuar en su presuntamente en su mayoría al padre, al amparo del art. 233-4.2 del CCC, que dispone que en las medidas definitivas, si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto del uso del vivienda familiar y su ajuar, supuesto abierto que da pie a la adopción de la medida solicitada en orden al racional conservación del ajuar doméstico, se accede a ello, por lo que en el plazo prudencial de dos meses deberá procederse a la formación del inventario solicitado.

SEXTO.-Se pretende por la apelación la imposición a la madre de la obligación de rendir cuentas del empleo de la pensión de alimentos para el hijo, pretensión carente de apoyo legal y contraria al principio de confianza, presunción de buena fe y de actuación en interés de los hijos que ha de presidir las relaciones entre progenitores, aparte de que las dificultades y diferentes criterios en orden al gasto daría ocasión a una fuente considerable de incidente que perturbarían la paz necesaria, por lo que la pretensión se rechaza.

SEPTIMO.-Se pretende la imposición de que el hijo seguirá acudiendo al colegio Camp Jolio, pretensión que no procede estimar, ya que ello corresponde a la libre determinación de los progenitores en el ejercicio de la potestad parental, y siendo que, en principio, existió el acuerdo de que el hijo asistiera al referido colegio su cambio exigirá el mismo acuerdo o recurrir a la decisión del órgano judicial correspondiente.

OCTAVO.-Se solicita que el hijo, en el ejercicio del régimen de relaciones personales con los padres, sea recogido en el domicilio del progenitor que lo tenga en su compañía por el que haya de disfrutar de la permanencia en su compañía del hijo.

La pretensión es justa y responde al principio de igualdad de cargas y derechos, por lo que procede acceder a la solicitud, con la salvedad de que ello no tendrá lugar cuando la reintegración del menor se haga al colegio o al autobús, supuesto al que se refiere la sentencia recurrida.

NOVENO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

DECIMO.-La reconvención de la madre se refiere al incremento del importe de la pensión de alimentos para el hijo a satisfacer por el padre a la suma de 800 € mensuales, frente a la de 500.-euros más el colegio del menor.

La pretensión se estima por lo señalado en el fundamento de derecho 3º, cuyo contenido y criterio se reitera, por lo que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre mensualmente será de 500 €, sin que sean de recibo las cuentas efectuadas por la madre, ya que la realidad, con el pago del colegio y la aportación de la vivienda la aportación del padre se ajusta a lo proporcionalmente correspondiente, sin que sea de inclusión en el ámbito de los alimentos los gastos de IBI y comunidad dada la disposición legal del art.233-23.2, que impone los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los de tributos y tasa de devengo anual a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Pese a lo referido, dada la desaparición de la aportación de la vivienda a los alimentos a partir de la recuperación de la misma por el padre y propietario, los alimentos deberán incrementarse en la suma de 300 € a partir del momento en que el padre recupere el uso de la vivienda, pero no hasta que ese evento se produzca, al valorarse el importe de la aportación a la vivienda para el hijo en la suma de 300 €, incremento que además se justifica por la pérdida de ingresos de la apelante al no recibir la renta de su vivienda.

UNDECIMO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Torcuato y a la impugnación formulada por Celia contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de El Vendrell , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se reduce la atribución del uso de la vivienda que fue familiar por parte de la madre y el hijo a dos años, pasados los cuales lo recuperara Torcuato , con el ajuar doméstico de su propiedad

2º) Procédase a realizar el inventario del ajuar doméstico de la vivienda que fue familiar en el plazo de dos meses.

3º) El hijo, en el ejercicio del régimen de relaciones personales con los progenitores será recogido por el que haya de disfrutar de la permanencia en su compañía del domicilio del progenitor que lo tenga en su compañía, salvo cuando el menor sea reintegrado al colegio por las mañanas, en cuyo caso el padre lo conducirá al autobús o al colegio

4º) El padre satisfará 500 € mensuales como importe de la pensión de alimento del hijo, suma que se elevará a la de 800 € a partir de la recuperación por el mismo de la vivienda familiar, cantidades que son independientes del coste del colegio del menor que será a cargo del padre.

5º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por los de esta resolución.

6º) Sin hacer imposición de costas de la apelación ni de la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.