Sentencia Civil Nº 417/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 380/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 380/2012

Procediment ordinari núm. 109/2010

Jutjat Primera Instància 6 Lleida

SENTÈNCIA núm. 417/2013

PRESIDENT:

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS:

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

Lleida, trenta-u d'octubre de dos mil tretze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 109/2010, del Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Lleida, en virtut del recurs interposat per CONSTRU-CONFORT DEL SEGRIÀ, S.L., representat per la procuradora Maria Ortiz Salillas i assistit pel lletrat Juan José Duch Sancho contra la sentència de data vint de març de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 380/2012. És part apel·lada PROMORAPITA 2005 SL, representada per la procuradora Mònica Arenas Mor i assistida pel lletrat Tomàs Torre Dusmet. També és part apel·lada NOEMI BAÑERES PORTA, representada per la procuradora Macarena Ollé Corbella i assistida pel lletrat Joan Betriu Monclús . És ponent d'aquesta resolució l' IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrat President d'aquesta Audiència Provincial .

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint de març de dos mil dotze , és la següent: ' DECISIÓ.- FALLO:DESESTIMO la demanda presentada por PROMORAPITA 2005 SL; contra CONSTRUCONFORT DEL SEGRIA S.L., y en consecuencia, absuelvo a ésta del contenido de la demanda principal; y

ESTIMO la demanda reconvencional presentada por CONSTRUCONFORT DEL SEGRIA S.L.; contra PROMORAPITA S.L., y en consecuencia, condeno a ésta a pagar a la actora reconvencional la suma de 2.598,72 €; más los intereses legales desde la fecha de esta resolución; y

Todo ello sin hacer especial condena en costas de forma que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitades. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, CONSTRU-CONFORT DEL SEGRIÀ, S.L. va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i al que es va oposar la part actora apel·lada ; un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 9 d'octubre de 2013 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.La part demandada a l'ensems que actora reconvencional, recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al· legant que el lucre cessant és improcedent atès que no concorre cap culpa en el constructor en la demora en el lliurament de l'obra, o en tot cas i subsidiàriament, estaria mal calculada la xifra de penalització fixada, tant pel que fa al fet de que s'ha ultrapassat la quantitat màxima que preveu el contracte (10% de l'import total de l'obra), com pel que fa al dies ad quem del còmput que no seria el que fixa la sentència, com en tot cas, en la necessària compensació derivada de la part de culpa que compartiria el propi demandant. Així mateix recorre la sentència pel que fa a la imposició de les costes atès que la sentència compensa les quantitats degudes en perjudici de les costes de la part actora reconvencional, quan el procedent era l'estimació parcial de la demanda i la total de la reconvenció amb la corresponent imposició de les costes a la demandada reconvencional.

La part actora apel·lada s'oposa la recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON. Així plantejats els termes del debat en aquesta segona instància, escau resoldre, en primer lloc, el motiu de recurs relatiu al lucre cessant, tant pel que fa a la fixació del dies ad quem com a la quantitat que el jutge a quo ha fixat en aquell concepte. Fa la clàusula Quinzena i pel que aquí ens interessa: '...Las partes acuerdan el establecimiento de una penalización de 250 € a cargo del contratista por día (natural) de retraso en el cumplimiento del plazo global, no pudiendo superar esta penalización el 10% del importe total'. Cap de les parts discuteix quin sigui el dies a quo del còmput del termini de penalització, atès que estan d'acord amb el fixat per la sentència, això és el dia 26 de novembre de 2008, malgrat que si discrepen del dies ad quem o final, que la sentència de primera instància fixa en el dia 7 de juliol de 2009 tot coincidint amb l'obtenció de la llicencia de primera ocupació, mentre que la part apel·lant entén que el dia hauria d'esser el 12 de gener de 2009, que és el dia en que es va expedir la certificació de final d'obra.

Per tal de poder arribar a fixar-ho caldrà examinar el contracte en la seva totalitat ja que aquest presenta certes especialitats dignes d'anàlisi i que no podem obviar. Així i pel que fa al termini final d'execució (dies ad quem), s'hi refereix la clàusula Quarta del contracte quan fa '...Se entenderá la obra totalmente ejecutada cuando el promotor cuente con todas aquellas actas y/o documentos necesarios para escriturar, sin perjuicio de otros, estos serán: final de obra debidamente cumplimentado, informes OCT, boletines debidamente sellados de agua, luz y gas.'.

Caldrà puntualitzar que allò que és exigible al constructor serà fer el que d'ell depengui per tal de que el promotor pugui obtenir aquelles actes o documents als que es refereix la clàusula atès que no seria ajustat a dret pretendre deixar al lliure albir d'una de les parts, en aquest cas el promotor, la fixació del dies ad quem, si d'aquest en depèn la fixació d'una penalització, com així es va pactar en el contracte. De fet el certificat de final d'obra és pla que no es pot expedir sinó fins que l'obra està conclosa i depèn directament del constructor i dels tècnics que intervenen a l'obra i que el signen, però no és el cas dels informes OCT.

Efectivament segons la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E.),a partir del 6 de maig de 2000 el Promotor ha de contractar una assegurança de responsabilitat desenal de danys, l'abast de la qual ha de concretar-se un cop finalitzada l'obra. Ara bé, correspon al promotor contractar un Organisme de Control Tècnic (OCT) independentment des agents que intervenen en el procés constructiu. L'OCT procedirà aleshores a la revisió del projecte d'estructura, tancaments, cobertes i instal·lacions que poden afectar a la seguretat de l'estructura per a la qual cosa es necessita que l'obra estigui conclosa. Serà en base a les comprovacions realitzades per l'OCT que s'emetran els corresponents informes per la Cia d'assegurances (D0, D01 y D02, D5.1, D5.2, D5.3, D3, D6, etc...) i sense els quals no es pot emetre la pòlissa, pòlissa que per la seva banda és necessària per l'atorgament de l'escriptura pública i la corresponent inscripció registral. Per tant, i des de aquest punt de vista el constructor compleix amb la seva obligació amb l'obtenció del certificat de final d'obra (12 de gener de 2009) que signen els tècnics que intervenen quan aquella s'ajusta al projecte, ja que a partir d'aquell moment la promotora pot obtenir els informes OCT. Pel que fa als bolletins de les instal·lacions dels subministres, consta que es varen obtenir el 15 de desembre de 2008 (doc 13 a 15 de la contestació a la demanda).

En cap cas del contracte es dedueix que el dia ad quema tenir en compte per una possible penalització, sigui el de l'obtenció de la llicència de primera ocupació, document aquest de caràcter administratiu que depèn de l'ajuntament i que ha de demanar el promotor no el constructor. L' article 1256 del CC assenyala que la validesa i compliment dels contractes no pot deixar-se a l'albir d'un dels contractants, cosa que succeiria si es fes dependre una penalització que afavoreix al promotor, de la seva pròpia conducta. Per tant i des d'aquest punt de vista, cal fixar el dies ad quem de la penalització, el dia de l'atorgament del certificat de final d'obra, això és el 12 de gener de 2009, el que fa que hagin transcorregut 48 dies des de el 26 de novembre de 2008 que era la data en que s'havia d'haver conclòs l'obra i que a 250 € per dia natural totalitzaria una indemnització per aquest concepte de 12.000 €.

Pel que fa a l'argument relatiu a la limitació de la indemnització per penalització a un màxim d'un 10% de l'import de l'obra, limitació que preveu la clàusula Quinzena, no té objecte entrar en el seu anàlisi atès que en tot cas aquella quantitat no s'ultrapassa.

Per últim i pel que fa a la possible responsabilitat compartida derivada de les modificacions que en l'obra va introduir la promotora i que, a dir de la constructora demandada, haurien retardat la conclusió de l'obra, cal dir que ni consta acreditat que necessariament aquelles modificacions haguessin de suposar un endarreriment, ni en tot cas s'ha acreditat que afectessin a més del 20% del total de l'obra, atès que la clàusula Setena ja preveu aquelles possibles modificacions sense que per aquesta raó s'hi lligui a aquelles un termini de finalització diferent.

En definitiva escau estimar aquest primer apartat del recurs d'apel·lació en la pètita subsidiària de reduir la indemnització per penalització als 12.000 €.

TERCER.El segon dels motius de recurs fa referència a les costes de la primera instància i certament que la part apel·lant té raó quan diu que no és possible acudir a la compensació als efectes de costes atès que el que ha succeït és que s'ha estimat parcialment la demanda de la part actora, no solament perquè s'ha admès una de les dos pètites que efectua sinó perquè àdhuc l'admesa ho ha estat en una part que no arriba ni a la meitat del demanat (de fet un cop estimat el primer punt del recurs d'apel· lació no arriba ni tal sols al 10% del demanat), quan per contra ha estat admesa en la seva totalitat la demanda reconvencional. Així i des del punt de vista de les costes, ha de suposar que no es faci especial declaració de les de la demanda per estimació parcial d'aquella, mentre que s'imposin les de la reconvenció a la part reconvinguda per estimació total d'aquella, tot sense perjudici de que l'admissió parcial de la demanda i la total de la reconvenció suposin un saldo a favor de la demandada reconvencional. Així doncs i des d'aquest punt de vista, escau també estimar aquest segon motiu de recurs d'apel·lació.

QUART.Pel que fa a les costes d'aquesta alçada no es fa especial declaració atès que el recurs d'apel·lació ha estat estimat.

Fallo

ESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Maria Ortiz Salillas contra la sentència de data 20 de març de 2012 del jutjat de primera instància número 6 de Lleida que REVOQUEMen el sentit d'estimar parcialment la demanda i per un import de 12.000 € i totalment la reconvenció i per un import de 58.348,72 €, sense fer especial declaració de les costes de la primera instància causades per la demanda i imposant a la demandada reconvencional, les causades per la reconvenció. No fem especial declaració de les coses d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.