Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 814/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000417/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 03 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 814/2017, derivado
del Modificación medidas definitivas nº 80/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandante , Dª. Paloma , representada por la Procuradora
Dª. Isabel Ortueta Condón y asistida por la Letrada Dª. Adriana Oroz Nuin; parte apelada, el demandado ,
D. Cecilio , representado por el Procurador D. Alfonso Irujo Amatria y asistido por la Letrada Dª. Lourdes
Emparanza Sobejano. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- a) Con fecha 06 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 80/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas de por Dª Isabel Ortueta Condón en nombre y representación de Dª Paloma frente a D. Cecilio , y acuerdo la modificación de la clausula cuarta en el siguiente sentido: A falta de cualquier acuerdo que puedan alcanzar las partes: Primero.- El padre deberá seguir abonando a la madre en concepto de pensión de alimentos la suma de 250 euros mensuales en la cuenta que designe la madre. La citada cantidades serán revisadas y actualizadas de forma automática en el mes de enero de cada año sufriendo los aumentos o disminuciones que experimente el Índice de Precios de Consumo General Nacional (I.P.C. General) correspondiente al período de los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de actualización, teniendo fiel reflejo para tal adecuación los índices que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro le pueda sustituir.

Segundo. - De los fondos de la cuenta común se seguirán haciendo frente los gastos ordinarios domiciliados de Ikastola, y los gastos extraordinarios previo acuerdo entre las partes. En el caso de que no exista remanente, los progenitores afrontarán los gastos ordinarios domiciliados con aportaciones en la cuenta común del 60% el padre y el 40% la madre. En el caso de los gastos extraordinarios serán afrontados en todo caso por mitad entre ambos progenitores Tercero.- Este nuevo régimen entrará en vigor desde el 1 de septiembre de 2017.

Todo ello sin expresa imposición de las costas' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 13 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DISPONGO: No ha lugar a la aclaración de la resolución de fecha 6 de junio'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Paloma .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, el demandado D. Cecilio , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 814/2017, en el que por auto de 21 de diciembre de 2017 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Ortueta Condón frente al auto de 2 de noviembre de 2017 por el que se acordó la unión de la declaración de IRPF del ejercicio 2016 de la apelante, denegándose el resto de la prueba propuesta, habiéndose señalado el día 5 de julio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Paloma interpuso contra don Cecilio demanda de modificación de medidas del divorcio, recogidas en convenio regulador aprobado por la sentencia de 3 de marzo de 2010, solicitando la modificación de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio y de la pensión de alimentos a favor de aquellos.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando parcialmente la demandada, acordando la modificación de la cláusula cuarta del convenio regulador del divorcio, la relativa a los alimentos de los dos hijos menores del matrimonio, en los términos señalados en el fallo de la sentencia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que aquí se dan por reproducidos, consistiendo en esencia el establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos de 250€ mensuales, así como y respecto de los gastos domiciliados y los extraordinarios su cobertura con la cantidad existente en la cuenta común, caso de no existir remanente lo serán al 60% por el padre y el 40% la madre.

Sentencia en la que inicialmente se recoge haber quedado la cuestión controvertida reducida a la modificación, variación, de la cláusula cuarta del convenio, en la que se establecían las medidas sobre los alimentos de los dos hijos del matrimonio.

Cuestión que examina partiendo de las diferencias existentes entre los progenitores, dando lugar a la ineficacia del sistema establecido en el convenio regulador, lo que junto con las demás circunstancias justifican su cambio. Así a la vista de lo que entiende son las necesidades de los menores, en las que no ha existido más cambio que el cese del servicio de comedor escolar, la cantidad acumulada en la cuenta común a la que contribuían con aportaciones mensuales ambos progenitores, las circunstancias de los mismos, entre ellas y dada la falta de prueba en tal sentido, partiendo de lo apreciado en el convenio, la existencia de una diferencia de ingresos, cuya proporción entre los de uno y el otro toma en consideración para la modificación que acuerda.

2.- La demandante apela la sentencia en relación con la cuantía establecida para la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre, pretendiendo aquella debe serlo en la de 487€, subsidiariamente la de 360€, recurso que funda en esencia en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia, alegando: 2.1. Entiende no es conforme la determinación de los gastos de los dos hijos pues no se tiene en cuenta los señalados como extraordinarios de carácter periódico según lo alegado, comprendiendo en los domiciliados gastos que no lo están ni pueden serlo.

2.2. No se tiene debidamente en cuenta la proporción entre los gastos y la situación de los progenitores, la de la propia demandante, aspecto en el que entiende el convenio tuvo en cuenta en una mayor proporción en la contribución del padre que aquella que lo es en la sentencia, que no valora debidamente las menores posibilidades de la madre y que determinan no pueda hacerse cargo en la medida que se establece.

3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de la instancia, pues considera aquella ' motiva de forma convincente la cantidad y los conceptos que debe comprender, así como los porcentajes a satisfacer por ambos progenitores.'.

4.- La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- La cuestión objeto de apelación por la parte demandante en el procedimiento se ciñe a lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del padre establecida en sentencia.

No planteándose por las partes, ni el Ministerio Fiscal, sin que se aprecien motivos para ello, cuestión sobre la procedencia de la modificación de lo pactado y aprobado en relación a los alimentos en la cláusula cuarta del convenio regulador del divorcio, en el sentido que el sistema inicial de contribución de ambos mediante ingreso en la cuenta común, en mayor cantidad por el padre, cuenta con la que se haría frente a los gastos ordinarios, salvo los de manutención que lo serían por cada uno cuando le correspondiera tener a los hijos, los domiciliados y extraordinarios a los que hacía referencia el convenio.

Sistema que se modifica en sentido de ser el padre el que debe contribuir con una pensión mensual de 250€ por los dos hijos a ingresar en cuenta que designe la madre que será quien la administre y disponga, a su vez, la cantidad acumulada en la cuenta común -14.579,73€- lo será para los gastos domiciliados, así como los extraordinarios, previo acuerdo, y, caso de resultar insuficiente, se asumirán por ambos en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre.



TERCERO.- En primer lugar la apelación se dirige frente a lo que son los gastos de los menores, que estima no comprenden todos los que deberían serlo, en particular, considera deberían incluir los que aun siendo extraordinarios existe acuerdo previo entre las partes sobre los mismos, y son periódicos y previsibles, por lo que entiende han de ser tenidos en cuenta como parte de las necesidades de los menores. Añade los de farmacia según se muestra con la documental aportada los habituales cargos. Finalmente indica de la estimación en sentencia de estar domiciliados los correspondientes a la Ikastola, libros y APYMA cuando sólo lo están los primeros. Gastos cuya inclusión y según la documental aportada supondrían la cantidad mensual de 716€ (descontados los 94€ de la ikastola y que sí están domiciliados) y no los 538€ (incluidos los domiciliados) que señala la sentencia.

Aspecto en el que consideramos la apelante no desvirtúa los argumentos de la sentencia de la instancia, sino que pretende la inclusión como ordinarios de lo que son gastos extraordinarios, contemplados entre otros como tales en el convenio regulador y a abonar con cargo a la cantidad en la cuenta común, al igual que aquellos que se estableció su pago mediante su domiciliación en aquella, así como, el no tener en cuenta los de farmacia, destacando que propiamente lo alegado no tiene fundamento en el incremento de las necesidades de los menores, sino el deber contemplar dentro de los ordinarias de gastos que son extraordinarios.

Punto en el que ha de partirse de lo que comprende el concepto de alimentos, tanto los gastos ordinarios, como los extraordinarios propiamente dichos, no obstante, para la determinación de la pensión de alimentos se tiene en cuenta lo que son los ordinarios ( art. 93, 142, 154 CC), aquellos que de las atenciones diarias sobre alimentos, vestido, salud, habitación y educación, conocidos y periódicos, y, en función de ellos, según la situación, posición familiar y posibilidades de los progenitores, que conforman la base para determinar la pensión a satisfacer por el obligado cuya obligación por razón de el fin de la convivencia se transforma en pecuniaria. Quedan al margen por sus propias características los extraordinarios, para cuya determinación habitualmente se establece la contribución que ha de serlo cuando surjan y por cada uno de los progenitores.

Gastos extraordinarios que como se ha señalado en ocasiones anteriores son los precisos para cubrir necesidades comprendidas en los alimentos pero que no son periódicas ni previsibles, criterios recogidos en resoluciones anteriores, como el auto nº 19/16, de 10 de febrero dictado en el rollo civil nº 773/15, y las que cita, que señala: ' ....criterios mantenidos por la Audiencia Provincial en relación a los gastos extraordinarios, recogidos en las sentencias núm. 62/2010 de 14 mayo (JUR 2010, 418510); 195/2008, de 17 junio (JUR 2009, 17652); 84/2007, de 18 mayo (JUR 2008, 9354); y 137/2006, de 6 noviembre (JUR 2007, 90708): - Aun cuando no exista una noción legal del concepto 'gastos extraordinarios', pueden definirse como 'aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista'.

Tales gastos se encuentran englobados, por tanto, en el concepto de 'alimentos' previsto en el art. 142 CC y en toda la extensión con que se definen, y, a falta de norma que los regule de otro modo, les serán de aplicación las disposiciones de los arts. 142 y siguientes del mencionado cuerpo legal, a las que, por lo demás, se remite el párrafo segundo del artículo 93 CC , cuando se trate de hijos mayores de edad; y, entre ellas, lo dispuesto en el primer párrafo del art. 145 conforme al que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.'.

Teniendo en cuenta que el hecho que determina su carácter extraordinario es el no ser periódicos ni previsibles, se trata de los precisos para cubrir las necesidades de los menores no conocidos y que pueden o no darse en un momento determinado o durante un plazo más o menos prolongado, naturaleza y caracteres que no varía cuando surgen los mismos y se vienen satisfaciendo por acuerdo entre los progenitores.

De acuerdo con lo expuesto el hecho de la existencia de gastos extraordinarios, necesidades surgidas tras el convenio regulador y divorcio, a los que se viene haciendo frente no supone que deban incluirse entre las necesidades de los menores a los efectos pretendidos. En el supuesto de autos se trata de gastos dentro de los que en el convenio se comprendían como extraordinarios y a satisfacer con cargo a la cuenta común, cuenta en la que también lo eran los ordinarios salvo aquellos que derivaban de la manutención diaria de los que se hacía cargo cada progenitor en el tiempo que tuvieran a los hijos en su compañía.

Orden en el que la sentencia y para determinar las necesidades de los menores, adecuadamente, toma en consideración lo que son las necesidades ordinarias, no habiendo lugar a incluir las pretendidas por el apelante y que son como se ha visto extraordinarias, surgidas después del divorcio, a cubrir conforme a lo establecido en relación a ellas.

Tampoco procede el tener en cuenta los gastos de farmacia, son gastos puntuales que, además, se entienden comprendidos en los alimentos, pues no consta responda sino a las necesidades ordinarias. Sentido en el que y en cuanto a lo que se refiere a los domiciliados o que deberían serlo, no consta que en efecto no exista tal posibilidad, por otra parte, respecto de los mismos expresamente se establece han de serlo con el saldo de la cuenta común.



CUARTO.- También es motivo de recurso la estimación por el apelante que lo resuelto en la sentencia no guarda la proporción debida con sus ingresos y posibilidades, pues considera la apelante se han tenido en cuenta la existente en el convenio entre la contribución de uno y otro en el primer momento (en el caso de la madre eran de 400€ por los dos menores), no la mayor que existiría a partir de 2015 (500€ por los dos menores), aplicable en el momento de solicitarse la modificación, que se afirma establecida según la previsión de mejora de la situación de la demandante, mejora que no se ha producido, más bien al contrario, sin que los ingresos de la misma permitan hacer frente a las necesidades de los menores, insuficiencia que afirma se debe al incremento de las aportaciones sin que lo hayan sido sus ingresos. Argumentos entre los que también introduce la afirmación que de hecho el reparto de tiempos de los menores con cada uno supone el pasar mayor tiempo con la madre que el que se afirma de contrario con lo que ello conlleva.

En lo que se refiere al tiempo de estancias la apelante no acreditó haya existido una variación en relación a los establecido y tenido en cuenta en el convenio regulador, pues salvo alguna ocasión aislada, según se reconoce por el demandado, los miércoles por circunstancias concretas no haya tenido a los menores, la relación presentada por el demandado se corresponde con lo establecido en el convenio, la cual no es desvirtuada por la demandante que no presentó prueba en contra.

Falta de prueba que también se da en cuanto a los menores ingresos de la madre y razones del establecimiento en el convenio de un incremento paulatino de su contribución a la cuenta común. Siendo que es a ella a quien correspondía la carga de la prueba, aspecto en el que además de la dificultad que deriva de ser trabajador autónomo, que continúa desarrollando al tiempo que su empleo a media jornada en la residencia y por el que percibe unos 770€ mensuales.

En concreto por aquella no se ha realizado el debido esfuerzo probatorio para acreditar los ingresos en el momento en que se suscribió el convenio regulador, ni lo tenido en cuenta para determinar el incremento de las cantidades a aportar, tampoco, el haberse producido una variación posterior, ni su alcance, no desvirtuando los fundamentos de la sentencia de la instancia, en la que se tiene en cuenta la existencia de una diferencia de ingresos según se desprende de lo establecido en el convenio, proporción que es la que tiene en cuenta, la cual entendemos no ha sido desvirtuada por la apelante sobre la que recaía la carga de la prueba.

Por otra parte, desde otro punto de vista, la sentencia sustituye lo dispuesto en cuanto a los alimentos, pasando de la contribución a una cuenta común con las que se hacían frente a todos los gastos, con la salvedad de la manutención del día a día que lo era por cada uno en los periodos en que corresponde estar con sus hijos, la determinación de la pensión lo es de forma motivada y en función de las necesidades de los hijos, considerando las posibilidades de los progenitores, entre ellas la falta de prueba por la apelante del empeoramiento de su situación, y la cantidad acumulada en la cuenta común, manifestación de que la cantidad establecida como contribución de ambos supera a lo que son las necesidades de los menores, respecto de la que establece su destino como en parte lo era en el convenio a sufragar los gastos domiciliados y los extraordinarios, determinación que por lo expuesto no resulta desvirtuada por la apelante.

En definitiva la falta de prueba de ser mayores las necesidades de los hijos, el proceder la inclusión para su cálculo de determinados gastos extraordinarios, y la ausencia de acreditación de la reducción de ingresos de la apelante, tampoco, la insuficiencia para atender a las necesidades de sus hijos en lo que corresponde, menor medida que el demandado, conducen a la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC, procede su imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ortueta Condón en representación de DOÑA Paloma contra la sentencia de 6 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas, autos nº 80/17.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.