Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 350/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00417/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36005 41 1 2015 0001189
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000460 /2015
Recurrente: Avelino
Procurador: FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO
Abogado: MARTA GIRALDEZ BARRAL
Recurrido: Hortensia
Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS
Abogado: MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 417/18
En PONTEVEDRA, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000460/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350/2018,
en los que aparece como parte apelante, Avelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, asistido por el Abogado D. MARTA GIRALDEZ BARRAL, y
como parte apelada, Hortensia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SOFIA GOMEZ
DIOS, asistido por el Abogado D. MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS, siendo el Magistrado/a Ponente el/
la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 26 de julio de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Ana Sofía Gómez Dios, en nome e representación de Dª. Hortensia , contra D. Avelino e ACORDO a disolución por divorcio do matrimonio formado por Dª. Hortensia e D. Avelino con tódolos efectos legais inherentes a tal pronunciamento, e adóptanse con carácter imperativo as seguintes medidas definitivas: 1)- Mantense a obriga do pai de aboar a favor do seu fillo común unha pensión de alimentos de 180 euros mensuais, que se aboará dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria que a nai designe a tal efecto e que se actualizará cada mes de xaneiro de acordó cas variacións que experimento o I.P.C. ou índice equivalente.

2).- Os gastos extraordinarios aboaranse por metade, entendéndose por tales os sanitarios e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social ou calquera outro seguro.

Sen especial condena en custas.

Comuníquese a presente sentenza ó Rexistro Civil onde conste inscrito o matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Avelino , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio verbal de Divorcio n° 460/15 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 a fin de que se extinga la pensión de alimentos de 30.000 pesetas (180 euros), acordada en sentencia de separación de fecha 13 de enero de 1999.

Aduce a su favor que la sentencia no ha tenido en cuenta varios hechos relevantes como son la reducción de sus ingresos económicos, la formación de una nueva familia con un hijo menor de 6 años, así como que la demandante obtiene ingresos económicos no declarados y su hijo mayor de edad también obtiene ingresos como youtuber y además no aprovecha adecuadamente los estudios, no siendo su obligación mantenerle en tales circunstancias.



SEGUNDO.- Hemos de señalar que, como hemos indicado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni reconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Por otro lado, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

No obstante, la pensión alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, pues ello iría contra la filosofía inspiradora del artículo 142 del C.C. el cual establece en su párrafo segundo que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y de los números 3º y 5º del artículo 152 del C.C art.152 .3 EDL 1889/1 art.152 .5 EDL 1889/1 .

Bien es verdad que el deber que a los padres confiere el artículo 154 del Código Civil con respecto a los hijos menores de edad de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral va mucho más allá de la mera obligación de alimentos entre los parientes que recoge el artículo 143 de dicho texto legal respecto de los hijos que ya han perdido esa condición. Así mientras que esta última obligación es una deuda surgida entre parientes, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual, la primera tiene su fundamento en el instituto de la patria potestad, la cual se establece en beneficio de los hijos para su protección mientras no gocen de plena capacidad, confluyendo en dicho instituto el interés público y privado, de modo que la misión encomendada a los padres adquiere un carácter de importancia social del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad.

Esta distinción tiene su apoyo en el propio artículo 39.2 de la Constitución que distingue claramente entre la asistencia debida a hijos 'durante la minoría de edad' y aquella otra que pueda existir en 'los demás casos que proceda', otorgando así una marcada preferencia a los alimentos debidos al hijo menor de edad por incardinarse en la patria potestad y derivar de la relación paterno-filial. Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como d ice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

Se hace alusión al cambio por cuanto aunque en este proceso la pretensión principal es de divorcio, los efectos vienen ya condicionados por las medidas acordadas previamente en el proceso de separación.



TERCERO.- Siendo así, es lo cierto que, como señala la sentencia de instancia, no existe prueba que permita realizar una comparación de la situación económica actual y la pasada. Si está acreditado que el apelante actualmente percibe unos 1000 euros netos al mes, más dos pagas extraordinarias, así como que convive con otra pareja con la que tiene en común un hijo menor de 6 años.

Desde luego, con la declaración del testigo, amigo del apelante, es insuficiente para fijar los concretos ingresos que obtenía en el año 1999. De todas formas, no es menos cierto que también su hijo en aquel momento tenía unos 4 años, y sus necesidades irían creciendo, también las económicas, a las que nunca hizo frente el apelante que no pagó nunca la pensión fijada y ahora se enfrenta a una reclamación de unos 15.000 euros. Tampoco se acredita que haya variado la situación económica de la demandante.

Otro argumento del recurso es el aumento de cargas que le supone al apelante el nacimiento de un nuevo hijo y la formación de una nueva familia.

Sobre esta cuestión ya en nuestras sentencias de 4 diciembre 2008, y de 2 febrero 2012 señalamos, después de examinar las tres posturas existentes en la jurisprudencia menor en orden al tratamiento del nacimiento de un nuevo hijo que, en tales supuestos debe atenderse a conjugar y armonizar los diferentes intereses en conflicto, pero primando el interés de los hijos, y la igualdad que entre los mismos proclama nuestro ordenamiento a su más alto nivel normativo. En consecuencia debe valorarse en cada caso, si las circunstancias económicas del progenitor justifican que, manteniendo la debida atención a los hijos ya existentes, y la necesidad de atender a los que nacen posteriormente, se justifica la modificación de las atenciones económicas indispensables en concepto de alimentos.

No se trata por lo tanto de un hecho que, en sí mismo y de forma automática, pueda considerarse a los efectos que ahora interesa, una circunstancia que justifique, sin más, la modificación de medidas.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia ninguna circunstancia relevante o extraordinaria que justifique la extinción o reducción de la pensión de alimentos de un hijo por el nacimiento de otro. Tampoco la formación de una familia, y los gastos que conlleva, con otra pareja que es un acto voluntario que no puede oponerse a la obligación de prestar alimentos a un hijo.

Por otro lado, a pesar de la atribución de la condición de youtuber al hijo mayor de edad, lo que le proporcionaría algún ingreso, desde luego en lo que se ha acreditado, en modo alguno son suficientes para entender que el hijo es independiente económicamente. Y tampoco puede decirse que, a sus 22 años, haya mostrado desidia y desinterés en labrarse un futuro. Obviamente estas cuestiones dependen de muchos factores, incluyendo las propias habilidades intelectuales del hijo. El hecho de que un ciclo de formación de dos años lo haya realizado en 4 años, no es, por sí solo, indicativo de holgazanería o desidia, que pudieran valorarse para considerar impropio y desproporcionado mantener económicamente a quien no hace méritos para ello.

De todas formas, teniendo en cuenta el cúmulo de circunstancias como es que , en todo caso, a pesar del transcurso de 19 años desde la separación, el apelante no ha tenido un aumento de su salario en función del encarecimiento de la vida, por lo que ha perdido poder adquisitivo; la mayoría de edad de su hijo, que ha terminado su formación y algún pequeño ingreso reconoce a través de su actividad como youtuber; y el nacimiento de un nuevo hijo, que inevitablemente implica una atención prioritaria, sí se considera oportuno reducir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad a la cantidad de 130 euros mensuales.

Además, con la edad que ya tiene el hijo mayor, terminado el ciclo de formación, no podrá alargarse en exceso en el tiempo esta pensión de alimentos, que podrá nuevamente someterse a enjuiciamiento, su mantenimiento o extinción, en un tiempo prudencial.



CUARTO. - No ha lugar a especial imposición de costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación formulado por D. Avelino , contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio verbal de Divorcio n° 460/15 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 , la debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Martin , a la cantidad de 130 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.