Sentencia Civil Nº 418/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 359/2004 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00418/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000359 /2004

SENTENCIA Nº 418

Ilmos. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Octubre de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Palma, bajo el Número 62/03, Rollo de Sala Número 359/04, entre partes, de una como demandantes apelantes D. Domingo y Dª Virginia , representados por el Procurador Sr. Francisco Arbona Casasnovas y defendidos por el Letrado Sr. Antonio Martínez Quereda; y de otra como demandado apelante D. Ramón y como demandada apelada la entidad MARMORTHERM, S.L., representados por el Procurador Sr. Francisco Javier Gayá Font y defendidos por el Letrado Sr. Carlos Boxberger Colom.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Palma en fecha 9 de marzo de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Domingo y Dª Virginia , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, contra D. Ramón , y la entidad Marmotherm S.L y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gayá Font, y debo absolver y absuelvo a la entidad Marmotherm, S.L de las pretensiones efectuadas en su contra. Haciéndose expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha entidad, a la parte actora. Y debo declarar y declaro responsable civil a D. Ramón y debo condenar y condeno a D. Ramón a que abone a los actores la cantidad de treinta y cuatro mil ochocientos ochenta euros (34.880 euros), más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. No se hace expresa imposición de costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandantes y demandada D. Ramón , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 18 de octubre del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad, por culpa extracontractual y causación de daños y perjuicios, por parte de D. Domingo y Dª Virginia , contra D. Ramón y contra la entidad "Marmortherm, S.L", fue contestada y negada por los codemandados, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue estimada parcialmente en la instancia frente al Sr. Ramón , con absolución de la entidad "Marmortherm, S.L", por Sentencia de fecha 9-marzo-2004; contra cuya resolución se alza la representación de D. Ramón , mostrando su disconformidad en cuanto a la interpretación del artº 1.903 del CºCivil, la incompatibilidad de la situación de los pinos con la vivienda de la actora, y una inexistente indemnización por lucro cesante en forma subsidiaria; y asimismo se alza la representación de los actores, que insiste en la responsabilidad extracontractual de la entidad codemandada por culta in vigilando o eligendo, solidariamente con el Sr. Ramón , y en base a los actos propios de éste último. Sendos recursos de apelación han merecido oposición de la respectiva contraparte; y en esta alzada se han valorado las pruebas admitidas, consistentes en certificación del Registrador Mercantil sobre las inscripciones de la entidad "Marmortherm, S.L" y en la testifical de Dª Ramón que aparece como Administrador único de la misma.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso formalizado por la representación del Sr. Ramón , acerca de la alegada falta de responsabilidad en los hechos, debe ser rechazado de plano, en tanto promotor de la construcción del solar contiguo (nº 48) de la misma calle (f. 33), ordenó la tala de pinos a empleados de "Marmortherm, S.L" llevándolo a cabo asimismo en el solar nº 47, propiedad de los actores, reconoció de forma expresa su responsabilidad ante el Ayuntamiento de Calviá, constituyó un aval a efectos de restitución del arbolado existente en el solar a consecuencia de la tala masiva en los solares 47 y 48 (f. 31 de autos), los empleados actuaban bajo sus instrucciones, y utilizando maquinaria y vehículos de "Marmortherm, S.L", por lo que ambos incurrieron en culpa in vigilando y por hechos derivados de la acción del personal a su servicio, se presenta como "encargado de la entidad" de la que había sido administrador (véase tarjeta comercial al f. 36), no ha acreditado la contratación de terceros para la tala de pinos y si así fuere - como alega- viene a reconocer que administra de hecho la entidad codemandada (el propio perito Sr. Rodrigo , de la parte demandada, anuncia en su informe que la tala de pinos fue un error del operario contratado, pero siquiera se identifica al mismo ni se le propone como testigo o no procuró su presencia), no solicitó licencia para talar masivamente en los tres solares por lo que se incoó el expediente sancionador de Disciplina Urbanística nº 35/02 por el Ayuntamiento de Calviá, firmó como acto propio y concluyente el reconocimiento expreso de responsabilidad a 15-5-02, y recibió la notificación de la sanción en el domicilio común de los demandados, se reunió con los demandantes y su letrado en el solar de referencia para llegar a una solución, manifestó en sede de medidas cautelares que "los pinos se cortaron por error, entre solar y solar" y que no tiene facturas emitidas por el autor material de la tala, Sr. Pedro Francisco , que en el solar se personaron empleados de "Marmortherm, S.L" y uno de ellos reconoció al actor que por error se habían "metido" en su solar. Por otra parte, el codemandado dio respuestas evasivas en el acto del juicio, y la administradora de "Marmortherm, S.L" no compareció a presencia judicial, a la vez de que el Sr. Germán , técnico del Ayuntamiento de Calviá, insistió en que el Sr. Ramón asumió la responsabilidad y prestó aval, sin que se mencionara en los expedientes sancionadores al tal Pedro Francisco ni éste es conocido del actor; y en definitiva, que le es imputable una falta de diligencia y de cuidado, que no extremó hasta una intensidad deseable según las circunstancias concurrentes y ante la inexistencia de muros de separación entre solares (téngase en cuenta que el solar nº 47, propiedad de los actores linda por Norte y Este con el nº 48), ni contrató con personas consecuentes ni hábiles para el trabajo que se les podía haber encomendado, por lo cual su responsabilidad personal resulta indiscutible.

TERCERO .- Procede acoger y estimar el motivo principal del recurso de apelación formulado por la parte demandante en orden a la responsabilidad solidaria de la entidad codemandada pues, si bien aparece inscrita la Sra. Ramón , hija , desde 1.996, como administrador único, lo es a efectos formales, siendo que el de hecho y factor notorio es su padre Ramón , tienen el mismo domicilio en el que han sido emplazados y citados, con independencia de que la entidad haya sido o no propietaria de alguno de los solares aludidos. Procede recordar que la sociedad codemandada fue constituida, junto con otro socio, por el Sr. Ramón , quien a la vez fue nombrado administrador único, a 19-julio-94, que su hija Esperanza le reemplazó en el cargo a 1-julio-96, que la hoja registral de tal entidad está cerrada por no haber depositado las cuentas anuales de los ejercicios 1998 y 1999 y por no haber adaptado sus estatutos a la L.R.L; que no obstante tal pasividad, la administradora ha declarado en esta alzada que "Marmortherm, S.L" no tiene actividad desde 2002, que su padre Sr. Ramón hace "funciones de vendedor y que no cuida de los trabajos", que " no sabe quien encarga los trabajos del día a día" , que "desconoce quien lleva a cabo las declaraciones tributarias", de cuyas manifestaciones pudo concluir este Tribunal que el codemandado Sr. Ramón es el administrador de hecho de la sociedad y de otras vinculadas a ella, y al igual que "Marmortherm, S.L" y solidariamente, debe responder por hechos de otro, con quienes contrató la tala masiva de pinos en tres solares, frente a los actores por los daños y perjuicios causados, y por incumplimiento de sus deberes como administrador de hecho, según previene el actual artº 133 de la L.S.A, trasladable al correlativo de las S.R.L (en el mismo sentido, las Sentencias de esta Sala, de fechas 5-septiembre-2003, 14-julio-2003, 17-enero-2003, 11 y 17-mayo y 3-abril-2001, entre otras).

CUARTO.- Respecto del daño emergente , derivado directamente de la pérdida de los pinos talados, este Tribunal tiene en cuenta, para su definitiva determinación, el metraje del solar (1.050 m2), el número total de árboles pinos talados, de unos 40 cms ???su imposibilidad de reposición sino de mera replantación con otros de inferior ?? su ubicación y composición según el plano topográfico del que se deduce que 6 unidades deberán talarse por las construcciones, retranqueos obligatorios, piscina, terrazas y aljibe, la intensidad del uso o aprovechamiento, la ubicación de la vivienda al fondo y parte alta del solar, la replantación de las 6 unidades en linderos y zona baja, la edad y especie de los pinos, las superficies totales a construir, de ocupación y de utilidad, la coincidencia con las 6 unidades de pinos, incompatibles, según el perito Don. Rodrigo , con las construcciones, y acoge los valores unitarios expuestos por "Viveros Paradís", por convincentes según el diámetro de los talados y para extracción de las raíces, lo cual conforma un montante indemnizatorio por tal concepto de 11.880.-Euros .

Con referencia a la indemnización solicitada por depreciación del solar y de la vivienda, asimismo a consecuencia de la tala masiva de pinos, este Tribunal toma en consideración, para una fijación adecuada, la superficie del solar, las características de la vivienda proyectada, su situación, el valor de adquisición del solar, el de las construcciones una vez finalizada, y entiende que los informes periciales son relativos y poco convincentes respecto de la pérdida cualitativa que ha sido constatada, por lo que resulta equitativo, y más realista, multiplicar la superficie del solar por el coste de m2 de jardinería que, al valor unitario de 2.600 pts, conforman un adicional montante indemnizatorio, por concepto de lucro cesante, que asciende a 16.408 euros (2.730.000 pts).

QUINTO.- La estimación parcial de sendos recursos de apelación y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y a tenor de lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley del Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de Apelación, interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en representación de D. Domingo y Dª Virginia , y por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gayá Font, en representación de D. Ramón , ambos contra la Sentencia de fecha 9-marzo-2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº NUEVE de esta Capital en los autos de Juicio Ordinario nº 62/03, de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIAMNDO PARCIALMENTE la demanda sobre reclamación de cantidad, interpuesta por los Sres. Domingo y Virginia , contra el Sr. Ramón y la entidad "Marmortherm, S.L", CONDENAMOS a los demandados a que solidariamente abonen a los actores la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO Euros ( 28.288.- Euros ) con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.