Sentencia Civil Nº 418/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 174/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 418/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Jerez Fra. nº 3

Juicio Modificación Medidas nº 1098/06

Rollo Apelación Civil nº: 174

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 06 de septiembre de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Flora , y parte apelada Enrique y el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Leonardo Medina Martín en representación de D. Enrique contra Dña. Flora , declaro haber lugar a la modificación de las medidas contenidas en la sentencia firme dictada en los autos de divorcio 976/03 , en el sentido de establecer, a cargo de Dña. Flora , la obligación de prestar alimetnos a sus hijso en el importe de 150 euros mensuales, con las actualizaciones anulaes según las variacioens que experimente el IPC. La contribución deberá ser abonada en los cinco priemros días e cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la parte contraria designe. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Flora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la procedencia o no de fijar contribución por parte de la madre para los alimentos de los hijos que con ella no conviven, y todo ello derivado de una modificación de las medidas previamente adoptadas en proceso de divorcio con fecha 19/1/04. A este respecto, es preciso indicar que en todos los procedimientos de modificación de medidas, se exige para su estimación una alteración o modificación substancial de los elementos o situación de hecho existentes en el momento de su adopción, debiendo tener en cuenta que dicha alteración ha de ser absolutamente evidente y suponer una quiebra absoluta de la situación de hecho existente en el momento de su adopción y aprobación, así como no ser dependiente de la voluntad de quien la alega. En el presente procedimiento se alega en primer lugar por la apelada como base de sus pretensiones, el hecho de que la madre ha obtenido un empleo estable, fijo y que percibe una cantidad superior a la que con anterioridad obtenía. Efectivamente consta en autos que la misma en la actualidad tiene un trabajo fijo, ahora bien, las diferencias de sueldos existentes entre el momento del dictado de la sentencia de divorcio, 865 €, y las actuales, transcurridos mas de tres años, de 909 € una nomina y 941 € otra, carecen del carácter de substancialidad que la ley prevee para que la modificación proceda, pues se trata de unas diferencias que no llegan en el mejor de los casos a 80 €, y en el lapso de tres años, con lo cual en cierta medida se encontrarían absorbidas por los incrementos del IPC anuales. La segunda causa de modificación alegada, es el hecho de que la madre no cumple con el regimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, siendo precisamente dichas visitas una de las causas por las cuales se exoneró a la misma del abono de dichas pensiones alimenticias. Por una parte hemos de tener en cuenta que el cumplimiento o no de dicho regimen se trata de una cuestión de ejecución de sentencia, siendo susceptible de solicitarse la referida ejecución, o incluso modificarse dicho regimen de visitas o estancias, pero el cumplimiento o no de dichas medidas no pueden ir unidas, casi como sanción, a la imposición de una pensión alimenticia hasta entonces no concedida. Efectivamente la madre consta que no realiza las visitas establecidas para fines de semana, ahora bien, las mismas se establecieron cuando la misma residía en Málaga, con lo cual los desplazamientos, si bien largos y costosos, eran susceptibles de ser realizados, pero en el momento actual, la madre reside en la provincia de Madrid, con lo cual esos traslados y visitas de fin de semana resultan mucho mas difíciles, por la lejanía, y mucho más costosos, con lo cual lógicamente las visitas de fin de semana no se producen, y sí tan solo las de vacaciones de navidad y verano en las que la madre se desplaza para recoger al hijo menor pues los otros dos al ser mayores no cabe imponerles las visitas y estancias. Cabe considerar que estos desplazamiento de la madre, vienen a suplir por la distancia y el mayor coste, a las visitas genéricas de fin de semana acordadas en la sentencia de divorcio, y si efectivamente debe estimularse y favorecerse la relación de los hijos con la madre para un desarrollo armonico de los menores, si se establece, como realiza la sentencia de instancia, una pensión alimenticia de 150 € mensuales, dichos contactos de la madre con el menor, a la vista de los salarios que la misma percibe y gastos que tiene, podrían hacerse imposibles, por lo cual atendiendo a que dicha contribución no es absolutamente necesaria para el mantenimiento de los hijos comunes, ya que el padre mantiene una posición suficiente para ello, es procedente estimar el recurso interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recurrida y la pensión alimenticia señalada, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, a la vista del contenido de las `pretensiones que hacen referencia a alimentos para los hijos comunes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Flora contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia debemos absolver y absolvemos a la demandada Dª Flora de las pretensiones contra ella deducidas, no procediendo la modificación de las medidas existentes, dejar sin efecto la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.