Sentencia Civil Nº 418/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 470/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 418/2009

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Chiclana Fra nº 1

Juicio Divorcio nº 161/08

Rollo Apelación Civil nº: 470

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 11 de septiembre de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Don Isidro representado por la Procuradora Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Iekeler Guerrero, y parte apelada Doña Cristina repreeentada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez Castro y defendida por el Letrado Don Alfonso Romero Navarro; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " que debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges D. Isidro representado por el Procurador Sr. Cossi y Doña Cristina representada por la Procuradora Sra. Baleas quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las medidas definitivas siguientes: las acordadas ene sentencia de separación de 21 de diciembre de 2001, dictada por este mismo Juzgado en autos 263/2001 , con las siguientes modificaciones: - Se declara extinguida la pensión de alimentos a favor de Rafaela y Jose Luis . - Se mantiene el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal a favor de la madre a hija, sin perjuicio de lo que se resuelva en liquidación de gananciales. -Se mantiene la pensión de alimentos a favor de Desiré (tercera parte proporcional del todo acordado en sentencia de separación- 25000 pesetas de entonces / ahora 150 euros a favor de Doña Cristina ."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Don Isidro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar la cuestión relativa a la atribución del que fuera domicilio familiar, y a este respecto, el art 96 del Código Civil establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", a cuyo tenor ya en un principio se realizó la atribución por acuerdo a la esposa e hijos, y en la actualidad, habiéndose independizado dos de ellos, se plantea la permanencia de tal atribución sobre la base de que una de las hijas se mantiene en dicho domicilio sin que tenga independencia económica. Procede pues el examen de la situación de la hija común, y a este respecto, si bien la misma es mayor de edad tiene unos 20 años, no se acredita que la misma tenga esa vida independiente, pues si bien ha realizado algún trabajo esporádico, la misma no se haya incorporada plenamente al mercado laboral, sin que tampoco tenga esa vida por separado, sino que la misma vive con su madre en dicho domicilio, por todo lo cual, manteniéndose uno de los hijos en dicho domicilio, sin tener independencia económica, sino dependiendo de su madre, procede mantener la atribución acordada previamente por mutuo acuerdo entre las partes, y en cuanto a la contribución en concepto de alimentos de la hija, a la vista, como se indicaba a de su falta de independencia económica, procede asimismo mantener la pension establecida en la sentencia de instancia. Se alega por la parte el hecho de que el padre está en paro, por lo que no podría atender a dicha satisfacción, y a este respecto del propio acto del juicio se desprende que, si bien el mismo efectivamente se encuentra en paro, realiza, según sus propias manifestaciones una serie de trabajos dentro de la economía sumergida y por tanto no evaluables objetivamente, por lo que no siendo excesiva la cantidad establecida en la sentencia de instancia, debe entenderse como suficientes las percepciones del mismo para atender a los alimentos señalados. El hecho de haber formado un nuevo núcleo familiar, y haber tenido un nuevo hijo, como abundante jurisprudencia tiene reconocido, el derecho a tener nuevos hijos del que nadie puede ser privado, debe ponerse en relación con los derechos y deberes previamente adquiridos, pues podría darse el caso de que nuevos hijos llegasen a hacer absolutamente ineficaz la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos habidos en el primer matrimonio. La formación de una nueva familia y la concepción de nuevos hijos constituyen, por lo tanto, una decisión personal y libre del obligado al pago, en la que se deben ponderar las circunstancias que concurren, asumiendo en el momento de dicha decisión que se tienen determinadas obligaciones pecuniarias a las que hacer frente, por ello, dicha circunstancia no se puede considerar que constituya una alteración substancial de condiciones que permitan modificar las medidas previamente adoptadas, salvo en casos extremos en que las cantidades percibidas por el obligado al pago de dichos alimentos sean tan ínfimas que de pagar la pensión alimenticia supongan dejar sin alimentos a los hijos posteriores, lo que no se acredita en el presente supuesto donde ante la falta de determinación de cantidades que se perciben hacen imposible toda comparación..

2º.- Se plantea asimismo la cuestión relativa a la pensión compensatoria, y a este respecto la misma se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo. En el presente supuesto aparece que la esposa desde la separación se ha incorporado, si bien no plenamente al mercado laboral, apareciendo una serie de periodos de trabajo dotados de cierta estabilidad o permanencia, mezclados con percepciones de paro y subsidios laborales, lo que permite deducir que si bien la misma no ha alcanzado una estabilidad o independencia económica, sí esta en trance de ello, en cuya consecuencia procede, atendiendo al tiempo transcurrido desde su fijación (2001) y asimismo la situación del marido, reducir esa pensión compensatoria a la cantidad de 100 ? y concediéndola por un periodo de tres años a partir de la presente resolución, por todo lo cual es procedente la modificación en tal sentido de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isidro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como pensión compensatoria a percibir por Dª Cristina la cantidad de 100 ? mensuales durante el plazo de tres años a partir de la presente resolución, que se actualizará anualmente como se estableció en el convenio regulador, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.