Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 712/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 712/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1290/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 418
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 30 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 712/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1290/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. ª Sabina , representada por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por
el letrado D. José María Ortiz Serrano; contra Banco Mare Nostrum , representado por el procurador don
Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Pedro Javier Martínez Martínez

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Sabina frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos, y de la cláusula financiera I), relativa al vencimiento anticipado, contenidas en la Escritura de préstamo hipotecario de fecha de 20 de julio de 2004, otorgada ante el Notario D.

Francisco Gil del Moral, al núm. 1.648 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 636,67 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 17 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 4 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de los gastos y tributos al prestatario reclamando asimismo el abono por la entidad demandada de las cuantías soportadas en exceso como consecuencia de la cláusula de gastos impugnada que se concretan en los gastos de notaria (508,56 €), registro (188,40 €), IAJD (3420 €), gestoría (194 €) y tasación (333,72 €).

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y de la cláusula que atribuye la totalidad de los gastos al prestatario, no obstante, de las cantidades reclamadas sólo condena al abono de 636,67 €, correspondientes a los aranceles del Registro de la Propiedad, a la mitad de los aranceles de la Notaría y a los honorarios de gestoría, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba con relación a la imputación de los gastos de gestoría; b) infracción de los principios dispositivo, de congruencia y de justicia rogada con relación a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte demandada impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula que atribuye los gastos de gestoría a la parte prestataria. La sentencia de instancia justifica que la citada cláusula supone un desequilibrio al consumidor, concluyendo que, al no ser posible integrar o moderar su contenido estableciendo un reparto equitativo, procede imputar la totalidad de los gastos satisfechos en concepto de honorarios de gestoría a la entidad demandada.

La cláusula G) de la escritura de préstamo hipotecario impugnada establece que serán de cuenta del prestatario, entre otros gastos, los de ' tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos '. La parte demandada solicita la revocación de la nulidad de la cláusula de gastos de gestoría al entender que no está debidamente justificada pues en la sentencia se reconoce el interés del prestatario en el gasto que se genera tras la intervención de la gestoría y no se menciona nada sobre el interés que recae en la entidad prestamista.

Es doctrina consolidada en la sala (entre otras, en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ) que la constitución de la hipoteca se hace en beneficio del acreedor, por lo que debe considerarse abusivo que el coste de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad se atribuya al prestatario consumidor. En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría distingue claramente los gastos de gestión del préstamo hipotecario (167,24 € + IVA), que incluyen las partidas de notaría, impuestos y registro, y los de la escritura de obra nueva en construcción. Si en el caso de autos, ha correspondido a la prestataria la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados la retribución de las gestiones encomendadas a un tercero para el pago de tal tributo corresponde al prestatario consumidor. Por el contrario, la tramitación de la escritura en el registro de la propiedad se hace en beneficio del acreedor lo que determina que los servicios prestados a tal fin deben ser remunerados por el prestamista. Finalmente, las gestiones de notaria se realizan a instancia de ambas partes.

En consecuencia, procede confirmar la nulidad de la cláusula que repercute íntegramente en el consumidor los honorarios del gestor, no obstante, debe estimarse el recurso en el sentido de que los gastos de gestoría deben ser soportados sólo en la mitad de su importe (97 €) por la entidad financiera pues le hubiera correspondido su pago si no hubiera existido la estipulación litigiosa. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula.



TERCERO.- El segundo de los pronunciamientos recurridos es el relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y ello al estimarse que se vulnera el principio de congruencia al no ser una pretensión deducida en la demanda.

En palabras de la STS de 25 de noviembre de 2016 , el vicio de incongruencia se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ). En el caso de autos, no es cuestión controvertida por la parte demandante recurrida que entre sus pretensiones no se encontraba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula financiera I), relativa al vencimiento anticipado.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la Sentencia de 3 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1290/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede reducir a 539,67 € euros el principal de la condena impuesta, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.