Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 364/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00419/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005726
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000853 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : JOSE MUÑOZ PLAZA
RECURRIDO/A : Eliseo , Alicia
Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado/a : OSCAR MOLINUEVO DIEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 419
En Burgos, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 364 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 853/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2018, sobre declaración de nulidad de
cláusula contractural, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes D.
Eliseo y
Dª Alicia representados por el Procurador D. Alvaro Benjamín Moliner Gutierrez y defendidos por el Letrado
D. Oscar Molinuevo Diez; y como parte demandada-apelante 'IBERCAJA BANCO SA', representada por el

Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza; Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Moliner Gutiérrez en nombre y representación de D. Eliseo y DÑA Alicia , contra IBERCAJA, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la Cláusula suelo- techo, recogida en la estipulación TERCERA BIS 'Tipo de interés variable' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 12 de NOVIEMBRE de 2009, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José María Gómez, al número 5534 de su protocolo, por la cual se establece un límite mínimo y máximo, que dice así: No obstante las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 2,95% nominal anual ni superior al máximo del 15% nominal anual. Debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración y eliminar dicha cláusula nula del contrato. 3º Condeno a IBERCAJA a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula nula desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de la novación en 4 de junio de 2015, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido. 2º Declaro la nulidad de la Cláusula suelo- techo, recogida en la estipulación TERCERA BIS 'Tipo de interés variable' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 12 de NOVIEMBRE de 2009, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José María Gómez, al número 5535 de su protocolo, por la cual se establece un límite mínimo y máximo, que dice así No obstante las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 4,00% nominal anual ni superior al máximo del 15% nominal anual. 3º Condeno a IBERCAJA a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las cláusulas nulas desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de la novación en 24 de julio de 2015, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido. 4º Condeno al IBERCAJA a recalcular las cuotas de los préstamos hipotecarios, sin aplicación de las cláusulas declaradas abusivas y por ende nulas. 4º Declaro nulo el incremento del diferencial aplicable al Euribor establecido en la cláusula 3 de la escritura pública otorgada el 4 de junio de 2015 ante el Notario de Burgos D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera al nº 1818 de su protocolo. 5º Declaro conforme a derecho las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés (Cláusula suelo) del 1,50% del contrato de novación suscrito entre las partes en fecha 24 de julio de 2015. 6º Declaro la nulidad del pacto de renuncia de acciones recogido en la cláusula quinta del acuerdo novatorio de 24 de julio de 2015. 7º Sin expreso pronunciamiento en costas.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso e impugnando la resolución apelada, dándose el traslado conferido por la Ley, con el resultado obrante en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio del que dimana el recurso de apelación que nos ocupa tiene por objeto dos préstamos hipotecarios concertados entre los actores como prestatarios y el banco demandado como prestamista: 1º) El préstamo hipotecario concertado mediante la escritura pública 5534 en fecha 12 de noviembre de 2009 de compraventa, subrogación de hipoteca, ampliación y modificación de condiciones, en el cual se pacta un interés variable del Euribor anual más un diferencial del 0,95 punto, pactando un tipo mínimo del 2,95% anual y un máximo del 15% anual. Tal préstamo fue novado por el contrato privado de 24-07-2015, en el que por una parte se acordó rebajar el tipo mínimo del 1,5% anual, y por otra parte se renunciaba a toda acción que traiga causa del préstamo, sus liquidaciones y pagos.

2º) El préstamo hipotecario concertado mediante escritura pública 5535 en fecha 12 de noviembre de 2009 en el cual se fija un interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 2,80 puntos, pactándose un tipo mínimo del 4% anual y un máximo del 15% anual. Tal préstamo hipotecario fue novado por medio de la escritura pública 1818 otorgada el 4 de junio de 2015, en el que se pactó dejar sin vigencia desde el 12-05-2015 el tipo mínimo y máximo pactado en la anterior escritura, fijar un tipo fijo del 3% anual hasta el 31-05-2016 y a partir de dicha fecha fijar un tipo variable del Euribor a un año más un diferencial de 3,600 puntos.

La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por los prestatario, anula por abusividad fundada en la falta de transparencia el tipo mínimo ('cláusula suelo') establecidos en la escritura otorgadas el 12 de noviembre de 2009, y asimismo declara la validez del contrato de novación de fecha 24-07-2017, en el extremo que fija un nuevo tipo mínimo pero declara la nulidad del pacto de renuncia de acciones, y declarando también la nulidad de la escritura de novación de 4 de junio de 2016 en el extremo que amplía el diferencial a 3,60 puntos. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra que desestime las pretensiones deducidas en la demanda, mientas que los demandantes se oponen al recurso y a su vez formulan impugnación solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la novación del límite mínimo establecido en el documento privado de 24-07-201, con condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de tal tipo mínimo, con expresa imposición de las costas a la demandada y apelante.



SEGUNDO.- En primer lugar, y en lo que respecta al préstamo hipotecario otorgado mediante la escritura pública 3534 de 12 de noviembre de 2009 en que se fijó un tipo mínimo del 2,95, el cual fue novado mediante el contrato privado de 24-07-2015 por otro de 1,5% anual, con pacto de renuncia de acciones para impugnar la cláusula suelo del primer préstamo y las liquidaciones resultantes, hemos de aplicar la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 205/2018 , de 11 de abril, reiterada por la Sentencia nº 489/2018, de 13 de septiembre , y que este tribunal ha aplicado en varios casos similares al que es objeto de este recurso.

Conforme a tal doctrina el contrato de novación del tipo de interés mínimo con renuncia de acciones debe considerase como un contrato de transacción que pone fin a una situación jurídica de incertidumbre mediante reciprocas condiciones, y lo hacen fijando un nuevo tipo mínimo inferior al inicialmente pactado y acordando la validez de la cláusula suelo pactada y la renuncia de acciones respecto de la primera cláusula suelo y las liquidaciones de intereses realizadas en aplicación de la misma, y tal contrato de transacción debe estimarse válido, incluso en el supuesto que la cláusula suelo del contrato inicial sea considerada abusiva, señalando el Alto Tribunal que el contrato de transacción referente a una cláusula suelo concertado entre el profesional predisponente y el consumidor adherente puede ser válido, pues ninguna norma imperativa impide su celebración, y afecta a una materia en la que rige la autonomía de las partes y por ello la libertad de contratación contemplada en el art. 1.255 del CC, y con el mismo se pone fin a una situación de incertidumbre mediante concesiones reciprocas (la entidad bancaria rebaja el tipo mínimo y la prestataria renuncia a ejercitar acciones cuestionando la validez de la cláusula suelo precedente o las liquidaciones de interés realizadas a su amparo), alcanzándose una situación de certidumbre y seguridad, y evitándose en definitiva un litigio, que siempre tiene costes y un resultado incierto. Señala el Tribunal Supremo en la sentencia susodicha que la validez de la transacción sobre una condición general de la contratación como lo es la cláusula suelo, queda condicionada a que tal transacción sea transparente, en el sentido que el consumidor adherente que transige sea consciente del contenido de la transacción en orden a la fijación de los términos de la condición general o cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que la transacción va a tener en la vida del contrato, señalando a su vez que el control de la transparencia debe efectuarse de oficio.

Pues bien, siendo similar el contrato privado de novación objeto de nuestro enjuiciamiento al contemplado por la Sentencia nº 205/2018, de hecho es redactado por la misma entidad bancaria, hemos de concluir, tal como lo hace nuestro tribunal casacional, que el contrato de transacción, denominado de modificación del tipo de interés mínimo, es un contrato transparente, y ello en atención a dos circunstancias.

La primera, el marco temporal en que se suscribe el contrato, en concreto se firma en julio de 2015, dos años después de la conocida Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo del Tribunal Supremo sobre la validez y transparencia de las cláusula suelo, y cuando los tribunal es de toda España se habían pronunciado de forma masiva sobre tales cláusulas, que en la gran mayoría de los casos anulaban por falta de transparencia que determinaba el carácter abusivo de las cláusulas, siendo el caso que los medios de comunicación habían dado cuenta en múltiples ocasiones de la actuación de los tribunales sobre cláusulas suelo, pues no se puede desconocer que la cobertura informativa y mediática del caso ha sido muy importante, de tal forma que tal como señala nuestro Alto Tribunal no es verosímil considera que un consumidor medio desconociera en el año 2015 la problemática de las llamadas cláusulas suelo, la actuación de los tribunales al respecto. La segunda, que el contrato privado de julio 2015 además de estar suscrito en todas sus páginas, ser un contrato relativamente sencillo y breve (dos estipulaciones relevantes) estando redactadas las cláusulas que aquí interesan de forma legible, clara y precisa, sin dejar margen para la confusión, contiene una nota manuscrita es decir redactada por el puño y letra de la prestataria, cumpliendo con ello lo previsto en el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de abril, sobre medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (pese a no ser obligatorio en el presente caso tal precepto), por la cual la prestataria manifiesta' soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 1,5% nominal anual', nota manuscrita por la cual se garantiza que la actora no ha firmado el contrato sin ser consciente de su contenido, pues con ello se reconoce ser consciente que se fija un nuevo tipo mínimo del 1,50% anual, y de las consecuencias de tal fijación en orden a que el interés del préstamo no será nunca inferior al mismo. Por todo ello el contrato suscrito el 24-07- 2015, que en realidad es un contrato de transacción, debe considerarse válido y transparente, debiendo ser considerada válida y eficaz tanto la cláusula que fija un nuevo tipo mínimo del 1,50% anual, como la cláusula que reconoce la validez de lo pactado en la escritura de préstamo de 12 de noviembre de 2009, y las liquidaciones y pagos realizadas a su amparo, con renuncia expresa a ejercitar cualquier acción que las cuestione.

Debe por ello estimarse en este extremo el recurso de apelación, y desestimarse las pretensiones de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario otorgado en la escritura 5534 de 12 de noviembre de 2012 y del contrato privado de novación de fecha 24-07-2015, tanto en el extremo que fija un nuevo tipo mínimo como en el extremo que acuerda la renuncia de acciones. Correlativamente debe desestimarse la impugnación formulada por la parte demandante por la que se solicita que se declare nulo el tipo mínimo pactado en el contrato de novación de 24-07-2015 y la codena de la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación del mismo.



TERCERO.- Por lo que respecta al contrato de préstamo otorgado en la escritura 5535 que fija un tipo mínimo del 4% anual, sin que haya mediado renuncia de acciones respecto al mismo y las liquidaciones de intereses practicadas a su amparo, hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia de instancia sobre que estamos ante una cláusula no transparente, pues no reúne los criterios de transparencia de la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, y que por ello debe estimarse abusiva y en consecuencia nula y no puesta.

Cierto es que por la escritura 1818 otorgada el 4 de junio de 2015 se suprimió la vigencia de la citada cláusula suelo desde el 12 -05-2015, pero lo cierto es que la misma ha producido efectos hasta dicha fecha, dado que ha sido objeto de aplicación, y siendo una cláusula nula debe tenerse por no puesta y no producir efecto jurídico alguna, por lo cual la parte actora está plenamente legitimada para solicitar su anulación y la condena al banco a devolver todas las cantidades que con amparo a la misma y de modo indebido cobró en concepto de intereses desde el inicio del contrato hasta que dejó de estar vigente, pues como hemos dicho en este caso no existe renuncia de acciones.

Y por lo que respecta a la escritura púbica 1818 otorgada el 4 de junio de 2015 por la cual se nova el préstamo hipotecario concertado por medio de la escritura pública 5535 de 12 de noviembre de 2009, en el sentido que además d es suprimir la vigencia de las cláusulas suelo y techo pactadas en esta última, se fija un nuevo tipo de interés que será fijo del 3% anual hasta el 31-05-2016 y a variable del Euribor a un año más un diferencial de 3,600 puntos (la escritura inicial de 12-11-2009 contemplaba un interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 2,80 puntos), la sentencia de instancia anula el incremento del diferencial respecto de la primera escritura (del 2,80 puntos a 3,600 puntos). Tal pronunciamiento debe ser revocado, pues la citada escritura de novación de 4 de junio de 2015 no fija un nuevo tipo mínimo o cláusula suelo, suprime la vigencia de la existente, y fija un nuevo tipo de interés, que es el objeto de la novación, y la fijación de un tipo de interés variable con un diferencial mayor al existente previamente, sin tipo mínimo, no es una cláusula general del contrato que pueda ser anulada por abusiva, pues estamos ante una cláusula que fija un elemento esencial del contrato, cual es el tipo de interés que es el precio del dinero prestado, y que no puede ser objeto de revisión mediante el control de abusividad, dado que en una economía de libre mercado, que es la consagrada por el art. 37 de la Constitución, no es aceptable que en vía judicial se someta a control los precios pactados por las partes, y tal sentido tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tienen establecido en numerosas resoluciones que el control de transparencia no puede extenderse a cláusulas esenciales del contrato que fijan elementos centrales del mismo como lo es el precio o el tipo de interés de un préstamo, ni tampoco es dado que los jueces revisen si las prestaciones pactadas son o no equilibradas o si existe o no proporción entre las mismas, no existiendo en nuestro Derecho la exigencia de un precio justo o equilibrado, pues el precio, en este caso el tipo de interés, no puede ser otro que el que de forma libre y voluntaria fijen las partes, siempre que el pacto sea transparente y no adolezca de vicios que anulen la voluntad prestada. Estamos sin duda a ante una cláusula transparente, con redacción clara y precisa, sobre la cual debe presumirse que los prestatarios fueron informados por el notario al otorgar la escritura, pues es la esencia del contrato de novación, y dada la relevancia que a partir de 2013 adquirió el tema de las hipotecas no es pensable que el notario haciendo dejación grave de sus obligaciones no advirtiese a los prestatarios sobre que estaban pactando un nuevo tipo de interés con un nuevo diferencial., debiendo incluso considerarse que estamos ante una cláusula objeto de negociación individual, y no ante una cláusula general o no negociada. Tampoco es verosímil que los actores desconociesen lo que estaban pactado, pero en todo caso si hubo error por su parte o engaño por el banco, estaríamos ante un caso de vicio del consentimiento que debe ser alegado y probado por la parte que lo sufre. Debe por ello, en este extremo estimarse el recurso y dejarse sin efecto el pronunciamiento que anula el incremento del diferencial pactado en tal escritura.



CUARTO.- En materia de costas procesales procede su no imposición tanto en la primera como en la segunda instancia dada la estimación parcial de la demanda y el recurso de apelación (arts. 394 -2 y 398-2), y no imponerlas a la parte impugnante, pues las sentencias del Tribunal Supremo en que se funda nuestra decisión son posteriores a la demanda, siendo por ello una doctrina jurisprudencial novedosa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, SA' y, correlativamente desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de don Eliseo y doña Alicia contra la Sentencia n º 331/2018, de 12 de abril dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 853/17 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Burgos y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal sentencia y acordar declarar válido lo pactado en el contrato privado de novación de 24-07-2015, tanto en lo relativo a la fijación de un tipo mínimo con a la renuncia de acciones, con lo cual se desestiman las pretensiones de nulidad deducidas en la demanda contra tal contrato privado de novación como las ejercitadas frente a la escritura pública 5534 otorgada el 12 de noviembre de 2009 por las partes, y asimismo se declara la validez de lo pactado en la escritura pública nº 1818 otorgada por las partes el 4 de junio de 2015, y se desestiman las pretensiones de nulidad deducidas en la demanda frete a tal escritura y el diferencial pactado en la misma para el tipo de interés, y por último se confirma la declaración de nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública nº 5535 otorgada por las partes el 12 de noviembre de 2009 por la cual se limita la variación del tipo de interés pactado fijando un tipo mínimo del 4% anual, y la condena de la entidad prestamista demandada a reintegrar a los prestatarios demandantes las cantidades cobradas en concepto de intereses por la aplicación de tal cláusula desde su origen hasta su supresión el 12 de mayo de 2015, con más el interés legal del dinero devengado por las cantidades cobradas en exceso desde su abono hasta la fecha de la sentencia de instancia, en que se verán incrementados en dos puntos, y hasta la fecha de su abono total, con recalculo de las cuota de amortización como consecuencia de la aplicación de un nuevo tipo de interés; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia y en la segunda instancia por el recurso de apelación y la impugnación. - La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J.- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.