Sentencia CIVIL Nº 419/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 1009/2021 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00419/2022

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento ordinario 297/19

Juzgado de primera instancia número 1 de Ibiza

Rollo de Sala nº. 1009/21

S E N T E N C I A nº 419/2022

Il mos. Sres.

Pr esidente:

Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Ma gistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma, a 5 de septiembre de 2022.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 1 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante reconvenida la mercantil ITÂ?S ABOUT THE MUSIC y como demandados Dionisio y las sociedades MARCO CAROLA SRL, MUSIC ON SRL y MUSIC ON EVENTS S.L.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número 1 de Ibiza en fecha 29 de julio de 2021, se dictó sentencia en virtud de la cual desestimaba la demanda interpuesta por la entidad actora frente a los demandados y estimaba en parte la reconvención, condenando a la actora a abonar al demandado y sus sociedades la cantidad de 520.000 euros, con más los intereses de la Ley de Prevención de la Morosidad desde el vencimiento de cada una de las facturas impagadas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, respecto de su demanda y sin hacer pronunciamiento en costas respecto de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de ambas partes se formuló recurso de apelación/impugnación al que se opuso la contraria.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta en fecha 17 de noviembre de 2021, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 29 de junio pasado.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Se alzan ambas partes litigantes contra la sentencia de primer grado que desestima la demanda y estima en parte la reconvención y condena a la entidad demandante ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC a abonar al DJ demandado reconviniente Dionisio y sus sociedades instrumentales al pago de la cantidad de 520.000 euros, en concepto de honorarios que la actora adeudaba al demandado por facturas giradas y no pagadas al tiempo en que éste hubo instado, en fecha 15 de enero de 2019, la resolución unilateral del contrato verbal de promoción musical que unía a ambas partes.

II./ La compañía mercantil demandante, ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC, funda su apelación en que la sentencia de primer grado incurre en vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre el contenido del contrato verbal que unía a la compañía actora y el DJ demandado Dionisio, y en que el juzgador a quo confunde esa relación con la que existía entre la entidad productora musical demandante ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC y la explotadora de la discoteca Amnesia, IBZ SOLSUN S.L.

Se alega también en el recurso el error valorativo que habría cometido la recurrida al no haber declarado probado que el demandado Dionisio al rescindir unilateralmente el contrato verbal de promoción musical que le ligaba a la entidad demandante ItÂ?s all about de music, la cual, a su vez, en gestión de los derechos de autor de la marca music on y de agente musical, tenía concertado un contrato de fecha 19 de enero de 2018 con la entidad mercantil exploradora de la discoteca Amnesia de Ibiza, IBZ SOLSUN S.L., de cuatro años de duración para la organización de un número determinado de eventos musicales a llevar a cabo en la nombrada discoteca, motivo, juntamente con el de falta de motivación en la valoración probatoria, por el cual se le reclama al demandado y a sus sociedades instrumentales, a través de las cuales gestiona sus honorarios y derechos de autor bajo la marca MUSIC ON, la suma de 4.379.919,14 euros, en concepto de daños y perjuicios, tanto por el concepto de lucro cesante como por daño emergente.

Se queja, asimismo, la parte apelante del error en que incurre la sentencia al estimar la reconvención, por considerar, en esencia, que conforme a la forma de operar en la liquidación de los eventos realizados por el demandado y sus empresas, a cargo de la actora ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC, estos se hacían efectivos una vez se produjera el pago por la explotadora de Amnesia, y en el caso presente dicho pago no se verificó debido a que, precisamente, el demandado Dionisio resolvió el contrato con la entidad actora y esto hizo que Amnesia no atendiera el pago de los tres pagarés que IBZ SOLSUN S.L le hubo entregado en pago de las facturas que la actora adeudaba al demandado y que dicha explotadora formulase demanda contra la parte demandante por incumplimiento del contrato de fecha 19 de enero de 2018, con reclamación de la penalización de 2.4 millones de euros, procedimiento que se sustancia ante el juzgado de primera instancia número 5 de Ibiza.

Añade, por otro lado, la parte apelante que las demandadas no se hallarían legitimadas para reclamar la condena de la actora, pues la vinculación entre esta y el demandado lo fue como persona física, favoreciendo su condena dineraria la comisión de un ilícito administrativo tributario, ya que fiscalmente no es factible facturar honorarios profesionales a través de sociedades interpuestas, y se cuestiona que el juez a quo hubiera admitido como prueba el informe pericial de la parte apelada, emitido por el economista Sr. Fructuoso, dado que el mismo no se presentó con la demanda reconvencional, conforme exige el artículo 336 de la LEC, sino posteriormente.

III./ Por su parte el demandado y sus sociedades, una española y otra italiana, a través de las cuales gestiona el cobro de sus honorarios profesionales y derechos de autor de la marca MUSIC ON, reclama a la entidad demandante ITÂ?S ALL ABOUR THE MUSIC, además de la cantidad reconocida en la sentencia de primer grado de 520.000 euros, otra suma por honorarios debidos y no facturados, cantidad que resulta de la liquidación que realiza el perito de la parte actora, Sr. Herminio, en el informe que se acompaña con la demanda al calcular el lucro cesante y tomar como base el 50% los beneficios netos obtenidos en los ejercicios de 2017 y 2018, resultando de dicha liquidación que el importe facturado por el demandado es cuando menos inferior al 50% de dichos beneficios, tanto antes como después de impuestos, de modo que el crédito del demandado depende del criterio utilizado. En el primer caso, el crédito a su favor sería de 1.008.038,74 euros, antes de impuestos y, en el segundo, de 424.631,25 euros, después de impuestos.

Con independencia de ello, la parte apelada estima que la parte apelante reconoce, cuando menos, en su escrito de recurso la existencia de un crédito a favor del demandado por importe de 76.655,56 euros, cantidad que habría de ser concedida subsidiariamente de ser desestimadas cualquiera de las dos peticiones alternativas.

A juicio de los demandados reconvinientes si existe causa, y así se pide en la demanda, para que la actora pretenda la condena solidaria del demandado y de sus sociedades por los daños y perjuicios que le hubo ocasionado el incumplimiento del contrato de producción musical, cuando dicho contrato solo ligaba al demandado con la actora y no a las entidades a través de las que gestiona el cobro de sus honorarios y derechos de autor, administradas fiduciariamente por su hermana Manuela, también la hay para que el demandado y sus sociedades soliciten la condena de la actora.

Con todo, el demandado y sus sociedades oponen que, aunque la demanda pudiera hipotéticamente prosperar, en cuanto al incumplimiento alegado, habría que aplicar la compensación de deudas respecto de los honorarios debidos al Sr. Dionisio, tanto de los facturados como de los no facturados. Y, por lo que hace a la reclamación de los daños y perjuicios por causa de dicho incumplimiento cabría excepcionar plus petición, dado que el demandado solo habría dado su autorización al contrato entre la demandante y Amnesia suscrito en el año 2017, no así al de 2018, por no haberse incorporado a este en su anexo su autorización para que la actora se vinculase con la exploradora de Amnesia, de modo tal, que la indemnización por lucro cesante solo podría abarcar hasta el año 2020, ya que dicho contrato fenecía en ese año, y desde ese ejercicio, como quiera que con motivo de la crisis sanitaria las discotecas permanecieron cerradas por orden gubernativa de las autoridades y el demandado estuvo impedido de trabajar, no procedería conceder indemnización por lucro cesante respeto de dicha anualidad y de la siguiente - para el caso de estimar que el demandado se hubo vinculado con Amnesia al contrato del 2018 -, porque durante ese año también las discotecas estuvieron cerradas.

IV./ Expuesto cuanto antecede, acierta la parte apelante en su planteamiento relativo al error de procedimiento cuando se queja de que la recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva - el cual, por otro lado, tiene trascendencia para el tratamiento de la reconvención, ya que exige valorar los términos de la relación contractual existente entre las partes, en punto a si la liquidación de los honorarios del demandado se verificaba antes o después de impuestos -, más ese motivo para impugnar la sentencia apelada carece de cualquier tipo de recorrido y no puede tener favorable acogido. Ello por dos motivos. El primero, porque la incongruencia debió de haberla suscitado la parte demandante recurrente previamente solicitando al juez del quo que la subsanase interesado el complemento de la sentencia por la vía del artículo 215 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues ésta, efectivamente, omite pronunciarse sobre las condiciones del contrato verbal de promoción musical que ligaba a la actora y al demandado y sus sociedades, y si al resolver unilateralmente el demandado dicho contrato lo incumplió, o si la resolución estuvo justificada en que la actora estaba entonces en deber al demandado reconviniente la suma de 520.000 euros y, ciertamente, confundió este contrato con el que, a su vez, ligaba a la entidad demandante con la sociedad explotadora de la discoteca Amnesia, IBZ SOLSUN S.L. de 19 de enero de 2018; contrato éste en el que el DJ demandado Dionisio no era parte, de modo que resultaba indiferente para determinar si el demandado hubo incumplido con la actora el contrato de promoción musical, si se hubo o no incorporado al contrato suscrito entre la actora y la explotadora de Amnesia su autorización para contratar y autorizar la gestión de sus derechos de autor a través de la marca MUSIC ON, omisión esta, la de incluir la autorización del demandado que, todo lo más, solo tendría consecuencias a la hora de determinar los efectos de la resolución del contrato de promoción musical, para el caso de que se estimase que dicha resolución no estuvo justificada. Y, el segundo motivo para desestimar la incongruencia se fundamenta en que la actora no la alega para pretender la consecuencia lógica y necesaria que conllevaría su conculcación, cual sería que se declarase la nulidad de la sentencia apelada, con el objeto de que las actuaciones fueran devueltas al juez a quo para que dictase una nueva sentencia subsanando la omisión padecida.

En suma, el vicio apreciado, por tanto, solo puede tener acogida y ha de ser examinado a través del error en la valoración probatoria y en la falta de motivación, defecto este último que, en lo que a la apreciación de la prueba, claramente se constata de la mera lectura de la sentencia apelada, pues el juzgador prescinde de examinar los informes periciales aportados por las partes tachándolos de insuficientes, pero sin explicar la razón de tal afirmación.

V./ Apropósito de la errónea valoración de la prueba cuando se alega en sede de apelación, cumple recordar como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, la doctrina siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prior isinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Doctrina que se completa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990, F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...' (S. 11 abril 2019)

En este sentido y no obstante que el tribunal de apelación en su labor de control de aplicación del derecho y en la determinación del sustrato fáctico tiene plenas facultades revisoras como si de un nuevo juicio se tratase, la valoración y apreciación de las pruebas, por razones del respeto al principio de inmediación y de seguridad jurídica, en cuanto a las pruebas de naturaleza personal y de contradicción y de seguridad jurídica, preferentemente, siempre y cuando el juzgador realice un juicio de credibilidad y no se limite a remitirse a lo dicho por testigos y confesantes, es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias exteriorizadas en la sentencia a partir de su motivación, siempre, claro está, que no se constate error patente o la práctica de nuevas probanzas en segunda instancia lleven a modificar o completar el sustrato probatorio, aparecen razonables y correctamente asentadas y acordes con el curso lógico de los acontecimientos sucedidos, deben ser mantenidas y la decisión de instancia confirmada. Caso contrario, de apreciarse error patente, manifiesto y grave o cuando la inferencia que extrae el juez a quo de la prueba es absurda, ilógica o irrazonable o contraria a las reglas de la experiencia, o bien cuando en la segunda instancia se practican nuevas probanzas que desvirtúan las anteriores o las conclusiones que extrajo el juez de instancia, los hechos han de ser modificados y la sentencia revocada al menos en su sustrato fáctico.

Y por lo que respecta a los informes periciales el juez ha de valorarlos conforme a las reglas que rigen la sana crítica y en relación con el resto del acervo probatorio. Dadas las amplias facultades que tiene el juez de instancia en la valoración probatoria perfectamente puede el juzgador elegir y preferir un informe sobre otro o incluso tomar parte de uno y de otro, siempre y cuando explique, de modo lógico y razonable, la razón de su decisión o los motivos por los que entiende que hay elementos valorables en los distintos dictámenes prestados a judicial presencia y sometidos al debate contradictorio del plenario.

Claro está que, como la apelación ha de sujetarse a los términos del debate, sin posibilidad de alegar hechos nuevos, y rigen los principios de alegación y prueba, será la parte que impugna la decisión de instancia la que ha de alegar y demostrar el error patente en el proceso valorativo.

Es, pues, a tenor lo antes razonado, carga del apelante, ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC, demostrar que la conclusión a la que llega el juez de primera instancia, en este caso relativa a que la entidad actora se habría extralimitado en sus facultades como agente musical del demandado al suscribir con la exploradora de Amnesia el contrato de fecha 19 de enero de 2018, el cual dejaba sin efecto otro anterior de 16 de enero de 2017, pues aunque no se incorporó al contrato de 2018 la autorización del Sr. Dionisio, fue él quien promovió la modificación del contrato y lo vino cumpliendo en prueba de que lo aceptó, así como que al resolver el demandado dicho contrato verbal de promoción de forma unilateral en fecha 15 de enero de 2019, ello no estaba justificado, aún a pesar de que la demandante en esa fecha le adeudase la cantidad de 520.000 euros, por cuanto no era razonable entonces resolver dicho contrato, puesto que la parte actora justamente hasta el día antes, esto es, hasta el 14 de enero, no hubo recibido de la explotadora de Amnesia tres pagarés por 650.000 euros, correspondientes a los últimos tres últimos conciertos de 2018, siendo que la forma de operar que regía entre la entidad actora y el Sr. Dionisio era que éste no cobraba sino cuando Amnesia hubiera satisfecho sus honorarios a la demandante. Además, los citados pagarés los pudo haber descontado el demandado de haber estado dispuesto a cumplir el contrato, de lo que se sigue que al no estar justificada la resolución sería el demandado quien incumplió, sin motivo alguno, el contrato de promoción musical, viniendo por dicha razón obligado a indemnizar a la actora en la sumas reclamadas por daño emergente y lucro cesante y que vendrían sustentadas y justificadas en el informe pericial aportado con la demanda y posteriormente ampliado con ocasión de la demanda reconvencional.

Y, de otra parte, sería de cargo del demandado reconviniente acreditar y probar el error del juzgador al no haber estimado probado que la parte actora, junto con la suma de 520.000 euros por honorarios facturados y no cobrado correspondientes a la temporada de 2018, al tiempo de la resolución del contrato por el recurrente, estaba en deber además de la expresada cantidad, otra mayor o similar por servicios prestados y no facturados, ya la liquidación de estos servicios se realizase antes de impuestos o después de impuestos, variando el importe debido según se siga uno u otro criterio. En el primer caso, el crédito del demandado ascendería a 1.008.038,74 euros y en el segundo a 424.631,25 euros.

VI./ A partir de lo actuado y especialmente de la confesión en juicio de ambas partes y de la documental aportada con la demanda y con la contestación a la reconvención, complementada con la contestación y reconvención, que no ha sido impugnada, a salvo de su valoración, puesta en relación con la prueba personal consistente en la declaración del DJ demandado, de su hermana Manuela, en calidad de administradora de las sociedades demandadas y su cuñado Pedro, del representante legal de la actora Porfirio, de Raúl en calidad de asesor fiscal de ambas partes, del contable de la actora (CONTISA) Romulo, del que fuera Letrado de la actora Jose Pedro y del representante legal de la entidad explotadora de Amnesia Sr. Carlos Manuel y periciales de los Sres. Herminio y Fructuoso, son hechos relevantes para la resolución de ambos recursos y que ponen de manifiesto, ciertamente, el error de valoración que se denuncia cometido en el recurso por la parte actora y por la demandada, que nos han de llevar a la estimación parcial de ambos recursos y a la revocación en parte de la sentencia, según más adelante se expondrá, los que a continuación pasamos a relacionar:

a) La entidad actora ITÂ?S ALL ABOUT DE MUSIC S.L. y el demandado Dionisio, por sí y a través de sus sociedades instrumentales, una española y dos italianas, administradas por su hermana Manuela, tenían concertado un contrato verbal de promoción o de agencia musical, en virtud del cual la entidad demandante se encargaba de promocionar la celebración de eventos musicales en los que prestaba servicios el DJ demandado y gestionaba los derechos de autor de la marca 'music on'. Tales servicios se prestaban, fundamentalmente, ejecutando una serie de conciertos en la discoteca Amnesia de Ibiza que explotaba en régimen de alquiler la mercantil IBZ SOLSUN S.L. (Sr. Carlos Manuel), pero también en otros lugares del mundo (lo anterior resulta y se desprende a partir de las manifestaciones confesorias realizadas por el demandado Dionisio, del mismo contenido de la demanda y de la contestación, pues el contrato verbal no ha sido cuestionado e incluso el demandado admitió su realidad, pero señalando que la vinculación con Amnesia solo le afectaba en cuanto a las condiciones convenidas entre dicha entidad y la actora respecto al contrato celebrado en fecha 16 de enero de 2017 (documento número 10 de la demanda), no así en cuanto al de fecha 19 de enero de 2018 (documento número 14 de la demanda), en relación a que su duración solo abarcaba hasta la anualidad del 2020 y que la penalización era de 1.2 millones de euros, mientras que el del año 2018 abarcaba de ese año hasta el 2021 y la penalización por resolución se fijó en 2.4 millones de euros).

b) Aunque jurídica y formalmente el demandado Dionisio no era socio de la entidad actora ITÂ?S ALL ABOUT DE MUSIC, que estaba constituida por tres socios y amigos del demandado, se convino que en la realidad actuase como tal en el negocio de promoción musical y en el reparto de los beneficios derivados de su colaboración profesional. Ello resulta de la declaración prestada por el representante legal de la actora Porfirio, por las manifestaciones testificales del asesor y del contable de la empresa CONTISA encargada de llevar la contabilidad de la actora y por el examen histórico de la facturación y modus operandi de las entidades demandadas, ya que giraba las facturas a la actora a partir de la documentación que esta le remitía y considerando los impuestos por aquella abonada. En este contexto se explican los requerimientos de documentación contable de la administradora de las entidades demandadas a los contables de la actora y que la liquidación definitiva del ejercicio se verificaba una vez cerradas las cuentas por la entidad actora y al inicio de la anualidad siguiente.

c) Al inicio de esa relación promotor musical-músico el acuerdo era que el demandado percibía un 33% del beneficio de su actividad. A partir del 2017, con ocasión del contrato de fecha16 de enero de 2017 suscrito entre la entidad actora y la explotadora de Amnesia, IBZ SOLSUN S.L, (documento número 10 de la demanda) las partes convinieron que el reparto del beneficio neto sería del 50% después de impuestos entre la actora y el demandado. La forma de operar era que el demandado a lo largo del año recibía diversos pagos a cuenta de las actuaciones musicales realizadas, previa remisión por la actora de la documentación necesaria, pues había que descontar los gastos e impuestos, para luego el demandado y sus sociedades emitir las facturas y una vez que la entidad actora procedía al cierre del ejercicio y remitía al demandado la documentación definitiva, éste, a través de las sociedades administradas por su hermana, giraba las facturas que faltaban, de modo que, aunque algunas de estas facturas eran del año anterior las del final del año se pagaban en enero del año siguiente. Además de ello en la sociedad actora se dejaba un remanente de los beneficios obtenidos para los gastos de la anualidad siguiente.

El histórico de la facturación girada entre las partes y el que la hermana del demandado como administradora de sus sociedades estuviera conforme con la liquidación de la anualidad del 2017 (basta repasar sus manifestaciones), respecto de los eventos realizados por el demandado y los requerimientos de Manuela a la actora y sus contables para facilitarles documentación y sus saldos después del pago del IVA y de impuestos (wasap de fecha 21 de noviembre de 2018 entre Manuela y Porfirio), los mismos requerimientos que vino realizando después de la reunión que las partes mantuvieron en noviembre de 2018 en la sede de las sociedades demandadas en la localidad italiana de Nápoles, así como que la liquidación se verificase después de cerrado el ejercicio del 2017, evidencia, por la mayor verosimilitud que cabe conceder a la tesis de la parte actora frente a la de la demandada, que sostiene que la aprobación de la facturación del 2017 se debió a la relación de confianza que había entre las partes, a pesar de que ambas tenían su equipo de contables externos, que la liquidación del 50% de beneficios netos tenía lugar después de impuestos y no a posteriori de realizarse los eventos, con descuento de los gastos, tal y como se postula por los demandados, siendo así que como reconoció su propio perito solo si la liquidación del 50% se verificaba antes de impuestos era posible que el reparto entre los socios de la actora y el demandado se verificase al 50% o próximo a esa cifra, extremo que no ha sido controvertido, si bien es verdad que con el matiz de que cada año no se repartían todos los beneficios, sino que se dejaba una provisión para atender a los gastos previsible de la temporada musical del año siguiente.

d) El cálculo del beneficio neto del 50% se realizaba sumando los ingresos obtenidos por la entidad actora de los conciertos que promocionaba para el demandado y sus sociedades, conforme al caché del demandado, para cuya determinación se estaba al contrato de promoción, descontando los gastos, entre estos los impuestos, incluso el IS de modo estimativo descontando el 25%, pero sin incluir los honorarios del demandado (aspecto a destacar ya que para la actora esos gastos serían deducibles), para posteriormente sumar las facturas giradas por este y sus sociedades con cargo a sus honorarios profesionales. (Los anteriores hechos fluyen indudables de las declaraciones prestadas por las partes y testigos, del resultado de la prueba pericial a instancias de la actora e incluso de la realizada a instancias de las demandadas, ya que la liquidación después de impuestos, aunque pudiera no ser un criterio tributario razonable (como tampoco lo era que los honorarios no se incluyeran como gastos a deducir), sí que se correspondía con la voluntad de las partes de repartir beneficios netos al 50%, según resulta del análisis histórico de la facturación, ya que en caso contrario el demandado hubiera percibido mucho más de ese porcentaje, aunque es verdad que pagaba parte del impuesto de sociedades de la demandante, pero también lo es que las facturas del demandado y sus empresas no se contemplaban en la actora como gasto deducible. Junto a ello, destacan las comunicaciones de Pedro dirigida a los contables de la actora a fin de conocer el importe de los beneficios repartidos a los socios de la actora con el objeto de comprobar si se había producido un reparto igualitario o si por el contrario los socios de la actora habrían percibido unos beneficios superiores al 50% que, por lógica, no podían ser distintos del 50% después de pagados los impuestos.

e) En ejecución de este acuerdo verbal, en fecha 16 de enero de 2017 (como ya se hizo antes en otro contrato de 2014) la entidad actora convino con la explotadora de Amnesia, IBZ SOLSUIN, S.L., un contrato en virtud del cual la actora produciría haciendo uso d de la marca MUSIC ON ( Dionisio) un total de 18 conciertos en la discoteca Amnesia, a cambio de una remuneración fija por concierto y otra variable en función del número de entradas vendidas, descontando un porcentaje por las bebidas. El contrato tenía una duración de cuatro años, finalizando en la temporada 2020 y se establecía una penalización por resolución unilateral e incumplimiento de 1.2 millones de euros.

En el contrato se especificaba que conforme al anexo III que se acompañaba y que aparecía firmado por el Sr. Dionisio, el DJ demandado autorizaba a la demandante, representada por Don Porfirio, para que suscribiera y formalizase, como promotora musical, contrato de organización de 18 fiestas anuales, bajo la marca 'MUSIC ON', en la discoteca Amnesia de Ibiza para las próximas temporadas de 2017 (ya autorizada anteriormente), 2018, 2019 y 2020. Ello en las condiciones que el Sr. Porfirio considerase oportunas.

f) En el mes de 2017 y a petición del demandado la entidad actora y la explotadora de Amnesia procedieron a renegociar el contrato de 2018, dado que el DJ demandado quería vetar a otros DJ para que no actuasen en Amnesia.

Como consecuencia de esta negociación, que tuvo lugar en el hotel Art de Barcelona, en la que intervino el demandado, al menos para dar su consentimiento y aprobación al veto a otros DJ (a tal efecto Porfirio le remitió un pantallazo para que el Sr. Dionisio diera el visto bueno a ese pacto), se suscribió en fecha 19 de enero de 2018 un nuevo contrato entre la actora y la explotadora de Amnesia. Además de recoger el contrato el veto a otros DJ, con excepción de dos artistas y para tres eventos, se mejoró el caché del demandado al ver aumentados sus honorarios, como contraprestación se amplió la duración del contrato desde el 2018 hasta el 2021 - el anterior era hasta el 2020 - y también se aumentó la penalización por resolución unilateral del contrato e incumplimiento pasando de 1.2 a 2.4 millones de euros.

g) Aunque este contrato, ya fuera por olvido o porque las partes entendieron que estaba en vigor la autorización del demandado para que la actora contratase y gestionase en su nombre los derechos de autor a través de la marca MUSIC ON, incorporada el contrato de 2017, que regía entre la actora y el demandado, no se incluyó en su Anexo III, pese a que el contrato lo indicaba, un documento similar al que obraba en el contrato de 2017, firmado por el demandado en el que autorizaba a la actora a obligarle. Con independencia de ello el demandado estuvo conforme con dicho acuerdo, no en vano fue él quien promovió la modificación del contrato de 2017, intervino y dio su aprobación a la modificación en punto al veto a otros DJ, hasta el punto de que lo impuso para no resolver dicho contrato para vincularse con Pachá, mostrándose dispuesto al pago de la penalización que establecía el contrato de 2017 de 1.2 millones de euros; supo del contrato una vez firmado, lo vino cumpliendo en cuanto al calendario de conciertos, dado que se amplió el número de los que se tenían que celebrar respecto al 2017 y al cobro de sus honorarios, sin que el demandado ni sus sociedades en momento alguno hubiera mostrado oposición (todo ello resulta y se desprende de las manifestaciones confesorias del demandado, de las comunicaciones por wasap que mantuvo el Sr. Dionisio con el representante de la entidad actora e incluso de la contestación a la demanda en la que pese a que la defensa del demandado viene a sostener que se desvinculó de Amnesia, dado que el contrato de 2018 dejó sin efecto el anterior, en realidad lo que objetó es que el contenido del contrato que vinculaba a su defendido con la actora solo abarcaba las condiciones contractuales del contrato de 2017, a los efectos de que solo podría desplegar efectos reflejos sobre el demandado con respecto a una eventual repetición frente al mismo por una eventual reclamación, en cuanto a la penalización de 1.2 millones de euros y que la autorización solo sería para la duración prevista en el contrato de 2017, esto es, hasta el año 2020 y no hasta el 21, según el contrato de 2018.

Resulta indiferente si el demandado tuvo pleno conocimiento del contenido del contrato de 2018, que dejó sin efecto entre la actora y IBZ SOLSUN el contrato precedente de 2017, después de firmado (declaración de Porfirio) y si su participación solo abarcó a aceptar expresamente la modificación del contrato respecto al veto a otros DJ que pudieran actuar en Amnesia. Lo trascedente es que lo vino cumpliendo en cuanto al calendario de conciertos, que suponían mayor número de eventos musicales que los que se establecieron en el contrato de 2017 y percibiendo sus honorarios conforme a las condiciones en él acordadas, que también se mejoraban, y que una vez ya conoció todos su términos en noviembre de 2018 no se desvinculó del mismo, ni nada opuso en su contra, siendo así que en los correos que remitió el Sr. Pedro a la entidad actora y sus contables en solicitud de información económica se habla de preparar la temporada del año 2019 y por tanto bajo las condiciones del contrato de 2018.

h) El demandado a través de sus sociedades percibió el importe de todas las facturas emitidas por sus servicios profesionales correspondientes al año 2017, una parte importante de las cuales fueron abonadas en enero de 2018, una vez que la actora hubo cerrado el ejercicio y llevado a cabo el borrador de sus cuentas anuales para su posterior formulación en el mes de marzo. Ello resulta y se desprende del contenido de los correos remitidos por Manuela aportados con la contestación a la reconvención, de la misma confesión vertida por Manuela y de las explicaciones ofrecidas por los perito de la actora y de las demandadas, reconociendo que las discrepancias en cuanto a honorarios responde no a lo facturado por el 2017, que si fueron cobrados, sino a los que el demandado a través de sus sociedades no facturó debido a que se operó sobre la errónea creencia de que la liquidación de las cuentas de la actora era antes de impuestos, siendo que de acuerdo con la información que se le facilitó por la parte demandada la liquidación se habría realizada después de impuestos, conclusión esta que no tiene sustento ninguno desde el mismo momento en que para la confección y emisión de las facturas las demandadas precisaban de la documentación contable de la actora y la liquidación definitiva se verificaba al cerrar la anualidad y una parte del pago de las facturas se realizaba en enero del año siguiente, tal y como sucedió con el ejercicio contable de 2017, en el que las entidades del demandado giraron sus facturas finales en enero del 2018 cobrando su importe a finales de ese mismo mes. Todo ello resulta del examen del histórico de las facturas, de los correos electrónicos aportados con la contestación a la reconvención, de la declaración rendida por Manuela y del requerimiento de información y documentación que los demandados dirigieron a la actora, tanto antes de la resolución como con posterioridad, requerimiento que no se limitó únicamente a conocer los ingresos y gastos de cada uno de los eventos en que intervino el demandado prestando sus servicios y cediendo sus royalties por derechos de autor de la marca MUSIC ON, sino que se extendía a las cuentas y balances de la actora y a la cuenta de socios y reparto de beneficios, todo lo cual patentiza que el acuerdo existente entre las partes era que la liquidación de los beneficios que habían de repartirse entre la actora y el demandado era al 50%, pero después de impuestos y no por cada evento descontando los gastos. Evidencia irrefutable de todo lo expuesto es el mensaje de wasap de fecha 21 de noviembre de 2018 entre Manuela y Porfirio.

i)A partir del mes de octubre de 2018 como quiera que la entidad actora estaba en deber al demandado las tres últimas galas que tuvieron lugar en Amnesia y dado que la entidad que explotaba la discoteca se demoraba en el pago, la hermana del demandado fue solicitando a la actora información y documentación contable que se precisaba para la emisión de las facturas, ante lo cual el representante legal de la actora mostró su discrepancia con la liquidación, si bien la Sra. Manuela retiró estas facturas a la espera que Amnesia procediera al pago de estas galas (ver confesión de la codemandada Sra. Manuela).

Luego de eso tuvo lugar una reunión entre representantes de la actora y el demandado en la ciudad de Nápoles en noviembre de 2018 con el objeto de cuadrar las cuentas y verificar el estado contable de la demandante, ya que carecía de liquidez para atender al pago de honorarios del demandado entre otras razones porque Amnesia se había demorado en hacer efectivas las galas celebradas en septiembre y octubre de 2018.

En esa reunión intervino el cuñado del demandado y marido de su hermana, Pedro. Desde este momento el demandado interpretó que la liquidación del beneficio neto de sus honorarios debía de hacerse antes de impuestos y no después de impuestos, como se venía haciendo hasta entonces.

En la reunión celebrada en Nápoles antes las discrepancias manifestadas por el cuñado del Sr. Dionisio sobre la liquidación de los beneficios, la entidad actora emplazó a los demandados para que se pusieran de acuerdo con el equipo de contables de la entidad para solicitar la información que precisasen. En este contexto el cuñado del demandado requirió, y la asesoría CONTISA en fecha 21 de diciembre de 2018 (documento número 6 de la contestación a la demanda) les remitió los balances y la cuenta de socios con el reparto de beneficios. A pesar de esa información en correos posteriores de 27, 28 de diciembre, 9, 10 y 11 de enero de 2019, el cuñado del Sr. Dionisio expresó la insuficiencia de la información facilitada y exponía que existían un crédito a favor de su cuñado de alrededor 1.8 a 2 millones de euros, entre otras razones porque consideraba que la liquidación de los beneficios debía de hacerse antes de impuestos y que no se habían liquidado servicios procesionales del demandado que no se habían facturado. Estaba previsto que él se desplazase a Ibiza a examinar la documentación, conforme a lo acordado en la reunión que tuvo lugar en Nápoles, pero antes de eso entendía que era preciso que le facilitasen determinados datos y al estimar que no le eran suministrados finalmente declinó acudir a Ibiza.

La interpretación que sostenía el demandado y sus asesores, en cuanto a que el reparto de beneficios se tenía que hacer antes de impuestos, era contraria al modus operandi de como se venía liquidando los pagos y resultaba incompatible con un reparto igualitario de los beneficios, ya que en tal caso la actora y sus socios hubiera recibido mucho menos del 50% (manifestaciones de ambos peritos), además de que en los gastos de la sociedad actora no se incluían las facturas del demandado. Además, a la hora de realizar las cuentas no se contemplaba que la entidad demandante hacía una provisión para gastos de la anualidad siguiente.

j) Paralelamente a estas desavenencias entre las partes, entre la entidad actora y la explotadora de Amnesia IBZ SOLSUN S.L., en los meses de septiembre y octubre de 2018 surgieron desencuentros al respecto del cumplimiento del contrato de 2018, ya que la explotadora de Amnesia se quejaba de que el DJ no había observado el pacto de exclusividad ni llevado a cabo todos los conciertos convenidos y la actora sostenía que la explotadora le adeudaba distintas cantidades por conciertos realizados y no cobrados. Tales desavenencias y luego de negociaciones entre ambas partes culminaron en fecha 14 de enero de 2019 (documento número 19 de la demanda) con la entrega por la entidad IBZ SOLSUN a la actora de tres pagarés por un importe total de 650.000 euros con fechas de vencimiento 1 de junio, 1 de julio y 15 de julio de 2019, entrega que se plasmó por escrito y en el que la entidad libradora IBZ SOLSUN estableció una condición suspensiva, en virtud de la cual no era posible proceder al descuento bancario de los pagarés mientras el DJ no anunciase la continuidad con Amnesia en la temporada del 2019.

k) El mismo día de la entrega de los pagarés el representante de la actora comunicó por wasap a la hermana del demandado que tenía en su poder los pagarés - incluso antes Porfirio en la misma fecha se lo hubo expresado a Dionisio por wasap- y que podría cobrar el dinero que se le adeudaba por los tres conciertos que estaban pendientes de cobrar del 2018. En ese momento existía una deuda del demandado de 520.000 por los tres últimos conciertos que el demandado ejecutó en Amnesia en 2018.

l) Al siguiente día el demandado remitió a la actora una carta en la que, tras denunciar el impago de tres facturas ( NUM000, NUM001 y NUM002), todas ellas de 5 de noviembre de 2018, y referirse a que no se le había remitido información necesaria para la liquidación de las últimas tres fiestas de cierre de la temporada en Amnesia y otras tres actuaciones en el establecimiento EL PATIO, en los días 19 de mayo, 25 de mayo y 22 de septiembre, daba por rotas las relaciones comerciales entre las partes.

m) A esta carta se siguieron otras dos fechadas ambas el 22 de enero de 2019, remitidas a la actora por Manuela, como administradora única de la SRL MUSIC CON. En la primera se reitera la falta de pago de las facturas NUM001 y NUM002, por importe de 340.000 euros, reclamando su abono en el plazo de 48 horas so pena de ejercitar las acciones legales correspondientes, requiriendo a la actora para que se abstuviera de hacer uso de la marca MUSIC ON y su extensión el evento promovido por la actora previsto para el día 9 de febrero en Londres. En la segunda de las misivas Manuela reconoce el encuentro habido en Nápoles en fecha 27 de noviembre y que, si bien, se facilitó determinada información que se reclamó, no obstante, quedó pendiente el envío del contrato con Amnesia de 2018, el libro mayor de la cuenta 7000 correspondiente a los ejercicios de 2017 y 2018 y los gastos soportados por su sociedad por cuenta de los administradores o socios. Dicha información se solicitaba para liquidar el 50% de los beneficios netos por los eventos realizados a favor de las entidades MUSIC ON EVENTS S.L. y MARCO CAROLA SRL, y se reclamaba un crédito por importe de 1.378.885,14 euros, indicando que mientras no se procediera al pago de la cantidad indicada, debido al estado de insolvencia de la actora, no se prestaría servicio alguno a su favor, ni se firmará acuerdo alguno. Cualquier colaboración futura se condicionaría al pago por adelantado del 50% a la firma del acuerdo y el 50% restante 30 días antes de la fecha prevista para la prestación del servicio.

Posteriormente, en fecha 25 de enero, el bufete de abogados ESCURA remitió una carta a la actora en la que afirmaba desconocer, cosa que no era verdad, los acuerdos alcanzados entre la demandante y AMNENSIA (y los que obligaban al Sr. Dionisio) y sus compromisos de pago frente a la misma, reiterando que a la fecha de la misiva se seguían adeudando al demandado y a la mercantil Italiana cantidades vencidas y facturadas, aprovechando la comunicación para indicar que tienen instrucciones de su cliente para emprender acciones legales en defensa de sus intereses.

n) En febrero de 2019 el demandado, fruto como es lógico de una negociación precedente, comunicó en redes sociales su vinculación para las próximas temporadas con la discoteca Pachá y participó a Amnesia que no autorizaba a la actora a hacer uso de su marca MUSIC ON.

o) Participada en la carta de fecha 15 de enero la ruptura de relaciones por impago de tres facturas de 2018, posteriormente la hermana del Dionisio remitió otra carta fechada el 22 de enero reclamando a la demandante el pago en el plazo de 48 horas de 340.000 euros, informando de que en caso contrario ejercería las correspondientes acciones legales, además de requerirle para que se abstuviera de hacer uso de la marca MUSIC ON.

En otra carta de la misma fecha la Sra. Manuela fija el crédito de su hermano y sus sociedades en la cantidad de 1.378.855,14 euros, reclamando dicha cantidad y indicando que mientras no recibamos el pago de la cantidad indicada, debido a su estado de insolvencia, no prestamos servicio alguno a su favor, ni firmamos acuerdo alguno con ustedes.

En fecha 25 de enero de 2019, el despacho de abogados insiste en que los incumplimientos de pago de la actora justifican el cese del uso de la marca y le recuerda que a la fecha de la carta la actora sigue adeudando al Sr. Dionisio distintas cantidades.

p) En febrero de 2019 la entidad IBZ SOLSUN presentó ante los juzgados de Ibiza demanda contra la actora por incumplimiento del contrato de fecha 19 de enero de 2018 reclamándole en concepto de daños y perjuicios la penalización estipulada de 2.4 millones de euros.

q) El demandado y sus sociedades, tanto antes como posteriormente a la ruptura de relaciones expresada en la carta de 15 de enero, se vinieron quejando a la actora de la existencia de saldo a su favor por los servicios prestados y verificada la resolución y con ocasión de esta litis se ha comprobado que efectivamente el demandado además de las facturas que estaban pendientes de abonar por las últimas galas de 2018 que llevó a cabo en Amnesia, tenía un saldo a su favor, ya que los beneficios obtenidos por la sociedad fue superior al 50% de lo que facturó el demandado, si bien dicha deuda al tiempo en que el demandado instó la resolución no estaba liquidada ni fijada y su determinación se ha verificado como efecto de la liquidación del contrato de asociación existente entre las partes y como si se procediera a la liquidación de la entidad demandante, siendo que como se expuso anteriormente cada anualidad se establecía una provisión de fondos para los gastos de la temporada musical siguiente.

VII./ A modo de conclusión: la existencia de discrepancias en orden a si la liquidación de beneficios se realizaba antes o después de impuestos, el que la administradora de las demandadas en sus requerimientos reclamase distintas cantidades, el que el cuñado del demandado no estuviera dispuesto a trasladarse a Ibiza para examinar las cuentas a pesar de que esto fue lo que se acordó en la reunión que tuvo lugar en Nápoles en noviembre de 2018 con el objeto de preparar la temporada siguiente y liquidar cuentas, y la circunstancia de que el pago de las facturas giradas por el demandado pendientes de abono se verificaba cuando Amnesia las hiciera efectivas, siendo que una parte importante de los honorarios no satisfechos se debía a la demora de IBZ SOLSUN en el pago, y teniendo en cuenta que la liquidación definitiva de los beneficios del ejercicio se verificaba al cierre de las cuentas de la sociedad demandante y su formulación no se completaba definitivamente hasta el mes de marzo del año siguiente y provisionalmente a finales del mes de enero y que la resolución del contrato por el demandado se produjera sin un previo requerimiento de dar por resuelto el contrato de asociación para el caso de que no se abonase al menos las facturas correspondientes al 2018, siendo que si el demandado hubiera estado dispuesto a cumplir el contrato que le ligaba con la actora y esta con Amnesia se podrían haber descontado los tres pagarés entregados por IBZ SOLSUN, resultando significativo que a tenor de una de las cartas que Manuela remitió en fecha 22 de enero a la actora, más que resolución unilateral del contrato, en contra de lo que se comunicó en la carta de 15 de enero, lo que se aduce es la suspensión de la colaboración que había entre las partes entre tanto no se hicieran efectivas las facturas, todo ello analizado en un contexto de negociación del demandado con Pachá para la temporada siguiente, hasta el punto de que ya en febrero de 2019 el demandado anunció su compromiso como músico con Pachá para dicha temporada, incide en que, no obstante la existencia de un crédito a favor del demandado frente a la actora, lo que este pretendía, en realidad, era desvincularse de su relación con Amnesia, no en vano de del cruce de correos remitidos entre las partes a finales del 2018 se desprende que la idea e intención que había era la de preparar la temporada siguiente.

VIII./ De la anterior secuencia de los hechos que han sido estimado probados y conclusión que cabe extraer, supliendo la omisión del juez a quo, pues este no dio trascendencia alguna al contenido del contrato verbal de promoción musical o de agencia y relación existente entre las partes al considerar erróneamente que el demandado no se hallaba vinculado con Amnesia por no haber dado su autorización al contrato de 2018, lo que no es verdad, pues al margen de que no se hubiera incorporado su autorización a dicho contrato, lo que solo tenía trascendencia entre Amnesia (IBZ SOLSUN S.L.) y la actora ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC, la vinculación era y existía entre el demandado y la demandante, tanto porque estaba en vigor la que se incorporó al contrato de 2017 (extremo que la parte demandada viene a admitir en su contestación, sabedora de que ante un eventual incumplimiento imputable a su representado las consecuencias de aplicar uno u otro contrato sería distintas y más beneficiosas las del 2017, frente a una posible acción de repetición de la actora), como porque el demandando estuvo de acuerdo con que se suscribiera un nuevo contrato de promoción entre la actora y Amnesia, resultando además que fue el Sr. Dionisio quien instó y exigió la modificación del contrato de 2017 y por dicho motivo se suscribió uno nuevo, del cual si bien no tuvo conocimiento de todos sus términos hasta que se firmó y por tanto posteriormente, lo vino ejecutado en prueba de que estuvo conforme con el mismo, tanto en su aspecto musical como en el económico, dado que la liquidación de sus honorarios se verificó conforme a las condiciones del contrato de 2018, en el que mejoraba su caché frente al condicionado del contrato de 2017.

A partir de aquí, lo determinante es establecer si se hallaba justificado que el demandado procediera en fecha 15 de enero de 2019 a resolver el acuerdo verbal entre las partes so pretexto de que la entidad actora le estaba en deber la cantidad de 520.000 euros y no le facilitaba información contable suficiente a fin de comprobar si la liquidación de beneficios de ese año y del año 2017 se había practicado correctamente.

Y la respuesta a esta pregunta ha de ser favorable a la tesis de la parte actora y contraria a la del demandado, en la medida en que la resolución del contrato se produjo una vez que el demandado ya tuvo conocimiento de que la entidad demandante había recibido de la explotadora de Amnesia tres pagarés, que de haberlos aceptado el demandado como pago, previo descuento, habida cuenta de su importe ascendía a 650.000 euros, habría posibilitado que cobrase sus honorarios respeto a la deuda que Amnesia mantenía con las partes, pues aunque no existía pacto al respecto, ya que hasta entonces Amnesia no se había demorado nunca en los pagos, la forma de operar entre las partes era que la actora no liquidaba al demandado sus honorarios definitivos hasta que previamente se hubiera cobrado de Amnesia.

La no aceptación al descuento de estos pagarés, aunque se recibieron posdatados y se estableció una condición suspensiva para el descuento, valorando este proceder con la circunstancia de que al poco de comunicar el demandado la resolución del contrato anunció que para la temporada de 2019 se vinculaba con Pacha para la celebración de los eventos que hasta entonces realizaba en la discoteca Amnesia, evidencia, sin duda alguna, pues la preparación y negociaciones para que dicho acuerdo fructificase necesariamente tuvieron que ser anteriores, que el demandado no tuvo intención de cumplir el contrato de promoción que le ligaba con la entidad actora, dando lugar a que esta a su vez incumpliera el contrato que le vinculaba con Amnesia, hasta el punto de que la entidad explotadora de la discoteca ha formulado demanda contra ITÂ?S ALL ABOUT THE MUSIC por incumplimiento de contrato.

Cumple recordar que el TS se ha mostrado contrario, con buena lógica, a amparar comportamientos oportunistas en los que el acreedor ya no se encuentra interesado en el cumplimiento de la prestación y decide aprovechar el retraso para tratar de fundar así la resolución contractual. La doctrina del Tribunal Supremo se ha basado también en el principio de conservación de los contratos, que «impone que para entender que hay incumplimiento contractual no basta el mero retraso» y se requiere «un interés jurídicamente atendible conforme a la buena fe contractual» ( STS 445/2018, de 12 de julio; R. A. 202/2016). El Tribunal Supremo sí ha establecido, sin embargo, que hay determinados supuestos en los que el retraso permite la resolución del contrato. Así, en primer lugar, cuando las partes han otorgado al retraso el carácter de incumplimiento resolutorio, porque en tales casos «cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el artículo 1124» ( STS 3802/2015, de 28 de junio de 2015).

En definitiva, lo que establece el Tribunal Supremo es que las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, pueden tipificar determinados supuestos como incumplimientos resolutorios, al margen de que se trate de incumplimientos que puedan considerarse graves o no (esto es, al margen de si, conforme al artículo 1124 del Código Civil, tienen o no trascendencia resolutoria). Junto a la consideración del retraso como auténtico supuesto resolutorio por acuerdo de las partes, el Tribunal Supremo también ha admitido que procede la resolución del contrato cuando este se encuentra sujeto a término y el término tiene un carácter esencial. La esencialidad del término puede derivar de que así lo hayan configurado expresamente las partes o puede ser el resultado de la hermenéutica contractual (como señala la STS 220/2016, de 7 de abril de 2016; R. A. 54/2014). En palabras de la sentencia 72/2015, de 20 de febrero de 2015 (R. A. 375/2013), «el mero retraso, en principio, no da lugar a la resolución, cuando no es esencial, ni frustra el fin del contrato ni los intereses de parte. Sí da lugar cuando forma parte esencial del contrato o bien, en sí mismo, aparece como esencial. No cabe dar criterios prefijados sino atender al caso».

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha considerado que el retraso puede provocar la resolución del contrato cuando se produce la frustración del fin del contrato (esto es, cuando se malogran las legítimas aspiraciones de la contraparte), pues debe encontrarse «[...] sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieren estipulado [...] pues, no en vano, la de entrega [de la cosa] constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor» ( STS 247/2018, de 25 de abril de 2018; R. A. 772/2015).

Los anteriores casos o grupos de casos son los únicos supuestos en los que (como excepción a la regla general según la cual el mero retraso no permite la resolución) es posible la resolución por retraso. No obstante, la última jurisprudencia ha venido introduciendo una nueva causa que permite, ante un retraso prolongado, resolver el contrato. Se trata de aquellos supuestos en los que, ante un prolongado incumplimiento (y aunque no exista cláusula resolutoria pactada ni término esencial) no le es exigible al acreedor, conforme a la buena fe, permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que el deudor se encuentre en condiciones de satisfacer la prestación. En este sentido se pronuncian las sentencia 741/2014, de 19 de diciembre de 2014 (R. A. 1074/2012), así como las números 220/16: 348/2016, 506/2016 y ATS 928/2018, de 7 de febrero.

IX./ Aplicando la doctrina transcrita al supuesto presente el retraso de la actora en abonar al demandado el pago de sus honorarios, en modo alguno justificaba su proceder al resolver unilateralmente el contrato, tanto porque dicho retraso no fue imputable a la demandante, dado que para que esta pudiera pagar antes debía de cobrar de la explotadora Amnesia, como poque una vez recibido la entrega de tres pagarés para su descuento, aunque condicionado el mismo a que el demandado mostrase intención de cumplir el contrato - pues la explotadora ya sospechaba que el demandado estaba negociando para vincularse con Pachá y prestar sus servicios como DJ - y advertido de ello el demandado el mismo día de la entrega, al siguiente comunicó unilateralmente que ponía fin al contrato de agencia musical que le vinculaba a la entidad actora.

Se ampara también la parte demandada como causa para justificar la resolución del contrato en que la parte actora no les facilitaba información a los efectos de determinar la corrección de la liquidación de sus honorarios. Es verdad que constan requerimientos de solicitud de información ya que los demandados cuestionaban la bondad de reparto de beneficios, pero resulta que la actora facilitó documentación a los demandados y antes de eso se desplazó a Nápoles para preparar la temporada del 2019. Además, la parte demandante se mostró conforme en que el cuñado del demandado se desplazase Ibiza a examinar sus cuentas y reunirse con sus contables a fin de verificar la liquidación de beneficios y su corrección.

Es verdad que del informe pericial de la parte actora al examinar la documentación de la sociedad y comparar la facturación resulta que existe un crédito a favor del demandado, ya que lo por este facturado es inferior al 50% de los beneficios que la entidad actora obtuvo en los ejercicios de 2017 y 2018, más hay que tener en cuenta que este saldo resulta de contemplar la liquidación de beneficios como un cierre de la sociedad y no como una empresa en movimiento, puesto que se dejaba en la sociedad demandante con cargo a los beneficios un remanente como provisión para gastos del ejercicio siguiente y que de haber cumplido el demando el contrato hubiera podido cobrar, con el importe de los pagarés, si estos se hubieran descontado, la facturas giradas pendientes de pago. Ante una situación de discusión sobre liquidación de beneficios, más aún cuando ésta giraba, fundamentalmente, sobre si eran antes o después de impuestos, salvo al parecer dos facturas, no aparece razonable que ello constituya motivo para resolver el contrato de promoción que ligaba a ambas partes, hasta el punto de que en el correo de fecha 22 de enero de 2019 que remite la codemandada Sra. Manuela a la actora, después de participada la ruptura de relaciones, se desdice y da marcha atrás indicando que suspenden la colaboración con la actora por la deuda que esta mantiene con el Sr. Dionisio, deuda que según resulta de las distintas comunicaciones no había sido liquidada todavía. Mas bien parece que dicha resolución fue preparada artificiosamente para justificar la resolución del contrato.

Se entendería que la parte apelada hubiera dirigido un requerimiento formal de entrega de documentación dando un plazo determinado para que ello se cumpliera y explicando su necesidad en relación a determinadas facturas que no se habían cobrado y respecto de servicios prestados, y que en caso de no ser atendido dicho requerimiento en el plazo expresado se resolvería el contrato o se suspendería su ejecución, más no que se resolviera unilateralmente y menos aun cuando el tono de las comunicaciones entre las partes era equívoco y se reclamaba la documentación, entre otras razones, porque se precisaba para preparar la temporada siguiente.

La situación de conflicto surge y deriva porque las partes han querido funcionar como socios de un negocio utilizando una sociedad, pero sin que el demandado formase parte de la misma, lo que ha dificultado que este pudiera participar en su control tomando parte en las juntas y aprobando sus cuentas.

Desde luego, lo que no resulta de recibo es que la parte actora cuestione la reclamación del demandado y sus sociedades sobre la base de que con ello se favorece un ilícito tributario, ya que se pretenden cobrar honorarios profesionales a través de sociedades interpuestas, dinámica esta que al margen de consideraciones tributarias, era conocida y admitida por la parte actora, la cual cooperaba activamente en esa forma de operar al aceptar las facturas giradas, sin que nunca hubiera formulado reparos hasta el punto de participó en reuniones para tratar cuestiones relativas a la residencia fiscal.

X./ Declarado que el demandado incumplió el contrato que le vinculaba con la demandante al resolver unilateralmente dicho contrato sin que ello tuviera justificación suficiente, pues la actora todo lo más se retrasó en el pago de sus honorarios debido a que a su vez Amnesia no le hubo abonado el pago de las últimas tres galas del 2018 y que el incumplimiento fue culpable y que la existencia de discrepancias en la determinación del reparto de beneficios estuvo condicionada, al menos en parte, por la demora de Amnesia y en la discrepancia en cuanto a la interpretación del contrato, la parte actora tiene derecho a reclamar daños y perjuicios por efecto de la resolución, indemnización que en el caso presente solo ha de contemplar el lucro cesante, no así el daño emergente, representado en este caso por el presupuesto estimado de los honorarios que la parte actora ha de sufragar con ocasión de la demanda por incumplimiento de contrato que ha interpuesto la entidad (pues la condena eventual al pago de la penalización pactada la ha supeditado la actora al resultado de dicho litigio), dado que no estamos ante un daño emergente, tal que así, la parte actora no ha acreditado haber realizado provisión de fondos a los letrados defensores en el referido litigio entablado por Amnesia, debiendo de tener en cuenta que no es posible aventurar si la demandada será o no condenada al pago de las costas o por el contrario pudieran ser impuestas a la entidad IBZ SOLSUN, pues la sentencia apelada declara probado que la causa que derivó en que la actora no hubiera podido pagar al demandado, tras haber cumplido con los conciertos previstos conforme al contrato para la anualidad del 2018, fue porque a su vez AMNESIA se demoró en el pago del precio que correspondía a la actora.

Y en cuanto al lucro cesante consistente en los beneficios netos que habría dejado de obtener la demandante por causa de la resolución del contrato de fecha 19 de enero de 2018, solo estimamos que pueden comprender los relativos a la anualidad del 2019, conforme a los cálculos que se contienen en el informe pericial de la parte actora y no a las del 2020 y 21, toda vez que si como consecuencia de la situación de crisis sanitaria mundial, hecho notorio que exime de prueba, las discotecas del país permanecieron cerradas durante el año 2020 y parte al menos del 21, sin poder precisar la fecha de apertura, no cabe reclamar al demando, ni a sus entidades, que asuman el pago de unos beneficios por no realización de unos eventos que no se podrían haber llevado a cabo por causa del cierre administrativo de la discoteca Amnesia y aunque en el año 21, a partir de un determinado momento, se permitió el retorno a la actividad, la parte actora en su informe no ha considerado esta eventualidad para realizar un cálculos de los ingresos previsibles en función de la fecha de apertura de las discotecas y en atención al número de galas o eventos que el demandado podría haber realizado, cuestión que incumbía haber aclarado y despejado la parte actora, más aún cuando el demandado ya oponía esta objeción a la hora de calcular el lucro cesante por la vía de la alegación de plus petición.

De acuerdo con lo expuesto se fija el lucro cesante en la cantidad de1.484.390,70 euros

XI./ Aunque hemos declarado que fue el demandado quien incumplió el contrato que le ligaba a la actora y que en realidad la demora por la actora en el pago de los honorarios al demandado tuvo por causa que la entidad explotadora de Amnesia se retrasó en el pago de lo que estaba en deber a la entidad demandante y que los pagarés se perjudicaron por el incumplimiento del demandado al no haber sido atendidos a su fecha de vencimiento por la entidad IBZ SOLSUN, es lo cierto que la entidad actora, de alguna manera, contribuyó causalmente a que tales pagarés no pudieran se realizados mediante su descuento al haberlos aceptado bajo condición suspensiva, de modo que respecto de la cantidad reconocida a favor de la actora procede que opere la compensación de la deuda que el demandado mantenía con la demandante a la fecha de la resolución, respecto de las cantidades facturadas y no satisfechas (520.000 euros), compensación que es oponible por el demandado y sus sociedades, en la medida en que si la actora sostiene que en realidad este y aquellas son una y la misma cosa y solicita su condena solidaria sobre la base de la teoría del levantamiento del velo, teoría que precisa de un abuso de la persona jurídica, cosa que no ha sido demostrada, más allá de que se cuestione la posible existencia de un ilícito tributario, no cabe objetar que solicitando una condena solidaria del demandado y sus sociedades interpuestas por causa de incumplimiento, no quepa a su vez que el demandado oponga la compensación de lo adeudado a él y a las sociedades que utilizaba para facturar sus servicios, desde el momento en que, como ha quedado expuesto, la actora sostiene que en realidad uno y las otras son una y misma cosa.

Asimismo y dado que la actora se ha mostrado conforme con la resolución del contrato propiciada por el demandado y este, además de haber opuesto la excepción de contrato no cumplido, alegó la compensación de deudas, conforme resulta de la prueba pericial el demandado además de la deuda que mantiene por los servicios factuados y no cobrados (520.000 euros, que es la cantidad que reconoce la combatida), ostenta un crédito derivado del acuerdo existente entre las partes en cuanto al reparto de beneficios, ya que al examinar los beneficios obtenidos por la sociedad demandante en los ejercicios de 2017 y de 2018, se desprende que las facturas emitidas por el demandado y sus sociedades en los años examinados (1.307.490,37 euros en el 2017 y 1.229.160,14 en el 2018) fue inferior al beneficio neto que percibió la sociedad demandante y sus socios después de impuestos durante los expresados ejercicios (1.645.890,02 y 1.320.391,38 euros,) y en la medida en que dicho beneficio habría de ser el mismo, ya que la liquidación se tenía que realizar al 50%, el demandado tiene derecho al cobro del saldo positivo resultante de 429.630,89 euros, suma inferior a la cantidad reclamada antes de impuestos.

XII./ Cierto y verdad, como sostiene la parte actora, que la demandada debió de aportar el informe pericial con la contestación a la demanda y no antes de la audiencia previa, empero ello resulta intrascendente pues la existencia del crédito a favor del demandado resulta del propio informe pericial que la actora aportó con su demanda, y la misma actora al contestar la reconvención y en el mismo escrito de recurso comenta las conclusiones de su propio perito negando virtualidad al crédito por haber sido establecido para determinar el importe del lucro cesante. Ello es así, pero también lo es que para determinarlo el perito hace una comparativa del neto de la sociedad demandante y de la facturas emitidas por el demandado, comparativa de la que resulta, aún después de impuestos, que las facturas emitidas por el demandado fueron inferiores al 50% de los beneficios que se debían repartir conforme a la tesis de la parte actora, según la cual el demandado, si bien no de modo formal, era socio de la mercantil actora y conforme al convenio que ligaba a las partes la sociedad y el demandado por los eventos organizados por la primera y servicios prestados por el demandado y uso de su marca, se repartían el 50% de los beneficios netos después de impuestos obtenidos durante cada temporada.

Aplicada la compensación de deudas, partiendo de que la actora y el demandado y sus sociedades, al ser estas meramente instrumentales y admitir la demandante que se tratan de una y la misma cosa, son recíprocamente acreedora y deudora la una de la otra, se fija en 534.759,81 euros, la cantidad que el demandado y sus sociedades ha de satisfacer a la actora. Dicha suma se obtiene de la diferencia entre la indemnización establecida a favor de la actora, extraída del informe pericial del Sr. Herminio en cuanto al año 2019 de 1.484.390,70 euros y por los importes de facturas no satisfechas correspondientes al ejercicio de 2018 por sus servicios profesionales y reparto de beneficios que de acuerdo con el pacto que regía la relación inter partes correspondía al demandado por servicios profesionales de los años 2017 y 2018 (949.630,89 euros).

XIII./ Al haber estimado que la resolución unilateral del contrato por el demandado no se hallaba justificada y que pudo haber cobrado dichas facturas de haber tenido intención de cumplir los acuerdos suscritos con la actora, mediante el descuento de los pagarés que hubo recibido la demandante de Amnesia, y apreciada la compensación de deudas el saldo acreedor de la actora devengará, desde la demanda, los intereses legales del artículo 1108 del CC, no resultando, en cambio, de aplicación los intereses previstos en la Ley 3/2004, por los que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Ciertamente la parte actora no ha atacado directamente la aplicación de tales intereses, pero la impugnación de su condena al pago de las cantidades reclamadas por facturas emitidas, precisamente porque no hubo incumplimiento de su parte y porque el pago de tales facturas estaba supeditado a que Amnesia atendiera dicho pago, de modo que si hubo retraso no fue imputable a la actora ( art. 6 de la Ley 3/2004) y el que haya sido estimada la compensación de deudas, hace que la Sala, en congruencia con los términos en que ha sido planteado el debate, haya apreciado la inaplicación de los intereses de la Ley 3/2004, que la sentencia reconoce a favor del demandado y sus sociedades

XIV./ Estimada en parte el recurso de la parte demandante no procede hacer declaración en cuanto a las costas de su apelación y en cuanto a las de primera instancia no se hace declaración en cuanto a la costas de la demanda. Asimismo, estimada en parte la reconvención y revocada la sentencia apelada no procede hacer declaración en cuanto a las costas de la impugnación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora ITÂ?S ALL ABOUT DE MUSIC frente al demandado Dionisio y las entidades MARCO CAROLA SRL, MUSIC ON SRL y MUSIC ON EVENTS S.L y estimada en parte la impugnación formulada por este último y las entidades antes referidas contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2021, dictada por el juzgado de primera instancia número 1 de Ibiza, revocamos la misma en parte y condenamos al demandado y a las entidades arriba nombradas, solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 1.484.390,70 euros, en concepto de lucro cesante derivado del incumplimiento por el demandado del contrato verbal de promoción musical que le ligaba con la parte actora, la cual en ejecución de dicho acuerdo se comprometió con la entidad IBZ SOLSUN S.L., suscribiendo el contrato de fecha 19 de enero de 2018, debiendo de descontar de esta suma la cantidad de 520.000 euros, que la actora adeuda al demandado por los servicios profesionales prestados por sí y facturados a través de sociedades demandadas reconvinientes y que utilizaba el demandado para emitir las facturas por sus servicios profesionales, así como por servicios prestados y no facturados durante las anualidades de 2017 y 2018 en cuantía de 429.630,89, debiendo de operar hasta la cantidad concurrente la compensación de deudas, de modo que la cantidad a satisfacer por el demandado y sus sociedades a la actora importa la suma de 534.759,81 euros, la cual devengará los intereses legales correspondientes a calcular desde la fecha de la demanda y hasta su pago.

No se hace declaración en cuanto a las costas de esta alza por causa de ambos recursos, ni tampoco de las de primera instancia, declarando las mismas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-ReinoDelgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.