Sentencia Civil Nº 42/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 241/2004 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 241/04

Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Castellón

PROCEDIMIENTO: SEPARACIÓN Nº 947/03

LITIGANTES: D. Armando

C/

Dª Marí Juana ; MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA CIVIL NÚM.42/05

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: Dª CRISTINA DOMENECH GARRET

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dos de marzo de dos mil cinco.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2004 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 5 de Castellón en autos de Separación seguidos en dicho Juzgado con el número 947 de 2003 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-APELADOS, el demandante don Armando representado por la Procuradora doña Concepción Motilva Casado y defendido por la Letrada doña Mónica Montesinos Contreras y la demandada doña Marí Juana representada por el Procurador don Jesús Rivera Huidobro y defendida por el Letrado José Severino Falcó Tolentino y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Armando , contra Dª Marí Juana debo declarar y declaro la separación de los referidos cónyuges, acordando como medidas, las siguientes: Se acuerda la privación de la patria potestad respecto de ambos progenitores, respecto al menor Emilio . Se atribuye la Guardia y custodia del menor a favor de la entidad pública correspondiente en este territorio. No procede el establecimiento de régimen de visitas alguno, ni pensión por alimentos. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales. No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por cada una de la representaciones de las partes D. Armando y Dª Marí Juana se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 22 de febrero de 2005 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan los siguientes:

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la separación conyugal de los litigantes D. Armando y Marí Juana acuerda entre las medidas ex art. 90, 91 y 92 CC, la privación de la patria potestad de ambos progenitores respecto de su hijo Emilio (nacido en agosto de 2002), se alzan en apelación ambos de forma encontrada, pretendiendo respectivamente que se deje sin efecto tal privación para sí, pero aceptando que se mantenga la privación del otro progenitor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que ambos progenitores están impedidos para desempeñar los deberes inherentes a la patria potestad.

SEGUNDO.- Estándose en un litigio matrimonial, la cuestión única y constantemente controvertida a lo largo del mismo, ha sido la situación del menor Emilio y el cuestionamiento de la patria potestad de ambos progenitores litigantes.

A lo largo del litigio se ha ido incorporando toda la documentación relativa a la protección sobre el menor Emilio desde su nacimiento y las vicisitudes del ingreso en la Residencia Materno infantil "Campanar" junto con la madre, y donde se cursaron visitas por parte del padre. Sabemos de la situación de desamparo administrativo del menor, como tal declarada el 26 de Nov. de 2.003 con asunción de la tutela por parte de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar.

Tenemos constancia de que el Sr. Armando presenta un problema de hábitos alcohólicos, que menoscaba sus facultades como padre, mientras que la Sra. Marí Juana padece una minusvalía psíquica que le impide, según los informes obrantes, desempeñar las funciones de madre de forma responsable.

De tales informes se desprende igualmente que las respectivas familias tampoco presentan condiciones personales y materiales para procurar un entorno favorable al desarrollo del niño.

Ahora bien, con todo, se nos muestra desproporcionada la medida de privación de la patria potestad de ambos progenitores, al menos por ahora y sin que ello vaya a tener la consecuencia inmediata de restablecer aquella con efectos normalizados y naturales.

Es sabido que la patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de su obligación respecto a su sostenimiento y educación, en beneficio de los propios hijos, por lo que éstos, a su vez, tienen derecho a recibir de sus padres una protección integral que posibilite el adecuado desarrollo de su personalidad en el orden físico, psíquico, intelectual y moral. Por todo ello, cualquier circunstancia que impida a los hijos contar con este derecho y a los progenitores ejercitar sus obligaciones será causa suficiente para privar a éstos de la patria potestad sobre aquéllos y conseguir así que su desarrollo personal no esté influido negativamente por los hechos de sus progenitores.

Como declara la STS de 24 de abril de 2000, en línea con la doctrina expuesta en anteriores resoluciones (Sentencias de 24-4-1963, 8-4-1975, 5-10-1987,entre otras): "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2) ".

Y es por ello que con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses"

Pues bien, a este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para decretar la privación de la patria potestad a ambos progenitores en conformidad con lo establecido en los arts. 92 y 170 del Código Civil, si bien se nos muestra algo excesiva la medida, sin que que por las mismas circunstancias se deban omitir medidas adecuadas para que el menor continue en las mismas condiciones en las que en la actualidad se encuentra, tutela institucional y acogimiento preadoptivo.

El art. 92 en relación al art. 170 del Código Civil, tal y como considera la STS de 12 de julio de 2.004, vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996). Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

A nuestro juicio, parece más aconsejable la suspensión de la patria potestad, más que la grave y drástica privación, y ello por tratarse de causas de ineptitud de los progenitores, más que de incumplimientos culpables por su parte. La jurisprudencia por ej. no relaciona directamente, desde el punto de vista causal, alcoholismo con privación de la patria potestad (por ej. SAP de Sevilla de13 de marzo de 2003, o STS de 2 de julio de 2004 en un caso de drogodependencia del padre), y tampoco la incapacidad psíquica.

Lo sentimos así porque que una medida de tan graves consecuencias, no solo para los padres, sino también para el menor Emilio , ha de ser adoptada con suma cautela y con un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas y ante casos graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pues, aunque el artículo 170 del Código Civil contempla como causa de privación de la misma el genérico incumplimiento de los deberes de los padres para con sus hijos, viene entendiendo la jurisprudencia, al interpretar esa norma y la concordante del párrafo 3º del artículo 92 del mismo texto legal y con base en los antecedentes legislativos y dada trascendencia de la medida, que no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que ha de ser muy claro y grave.

De este modo vemos que el padre Sr. Armando tiene o ha tenido problemas con el consumo abusivo de alcohol, más en todo caso nos consta que está sometido a tratamiento en el Centro de dia Alcohólicos Rehabilitados, que se encuentra en la fase de rehabilitación (posterior a la desintoxicación y deshabituación), siendo regular en la asistencia a citas y programas. Mantiene la abstinencia.

Por otro lado, consta que el padre mantuvo visitas cortas con el menor en la Residencia infantil, sin aparentes a problemas salvo una nada anormal falta de hábito ( en atención a las circunstancias), con independencia de que ello fuere aconsejable de cara a un previsible - si no previsto ya- futuro de acogimiento en otra familia, en carácter preadoptivo ( vemos informe del técnico Rafael de 3 de febrero de 2004).

Por otra parte la madre de Emilio , Marí Juana padece una minusvalía psíquica de un 70%, que le impide prestar todas las necesidades que el niño precisa al no seguir pautas precisas, aunque hay informes de su interés en las funciones de madre. Se trata de una falta de aptitud o capacidad de quien trata de hacerlo bien como madre.

Existe innegablemente la situación de riesgo sobre el menor (art. 12 y 17 de la LO de 1996 de Protección del menor, definida en el art. 2 de la Ley de la Infancia de 5 de Dic. de 1994), incluso de desamparo, puesto que ya está tal situación declarada como tal y por ello se viene admitiendo la permanente labor protectora de la tutela institucional, considerando adecuado que tal labor se mantenga, pero sin que ello tenga que pasar, por el momento, por la privación de la patria potestad de los padres aparentemente no aptos para desempeñarla, la cual podría quedar "juzgada" en este procedimiento de separación matrimonial conforme posibilita el art. 92 CC, pero que entendemos habrá ser tratada específicamente en los trámites oportunos de cara a una adopción.

De momento la tutela legal en la que se encuentra Emilio ya conlleva "per se" la suspensión de la patria potestad, y la tutela legal, pero convenimos que este proceso no altere ni afecte el desarrollo natural de todos los trámites que la administración interese promover como en cualquier caso de cara a acogimientos familiares o adopción, con la adecuada audiencia y oportuna intervención de los progenitores en defensa de sus intereses, derechos que podrían verse cercenados o al menos limitados si ya se hubiere declarado aquí la privación de la patria potestad.

Como el interés del menor queda así preservado por la situación en que se halla, aceptamos parcialmente los recursos de ambos progenitores y consecuentemente revocamos la medida de privación de patria potestad, declarando meramente la suspensión temporal de la misma por tiempo de un año a contra desde esta resolución, permitiendo el acogimiento residencial en la fecha establecido en régimen de prórroga, y sin establecer otros derechos de visitas de los padres que los que vengan establecidos -si los hubiere- hasta la fecha.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de Dª Marí Juana y de D. Armando contra la sentencia de 27 de febrero de 2.04 del Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Castellón, revocándola parcialmente en el sólo sentido de declarar -en lugar de la privación- la suspensión de la patria potestad de los litigantes sobre su hijo menor Emilio , por tiempo provisional de un año y en los términos expuestos en el fundamento 2º de esta sentencia.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonios de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.