Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 748/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 42 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Cádiz nº 4

Juicio Divorcio nº 1273/09

Rollo Apelación Civil nº: 748

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 26 de enero de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª Luz , representada por la Procuradora Sra. María de la O Noriega Fernández , asistida por el Letrado Sr. José Antonio Gilbau Reyes, y parte apelada D. Luis María , representado por la Procuradora Sra. Clara Isabel Zambrano Valdivia, asistido por el Letrado Sr. Antonio G. Beardo Gutiérrez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Luis María contra Doña Luz debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los expresados, con las medidas a él inherentes y en especial las siguientes:

1º- La atribución de la vivienda familiar a la esposa y a la hija menor que con ella convive.

2º- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad estableciéndose como régimen de visitas de la menor con su padre todos los lunes y miércoles de las 17,00 a las 20,00 horas y los domingos de las 12,00 a las 20,00 horas debiendo verificarse la entrega y recogida de la menor a través de El Punto de Encuentro; ampliándose dicho régimen con vacaciones por mitad, fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo y pernocta a partir de un año desde la fecha de esta resolución, eligiendo los periodos de vacaciones la madre los años impares y el padre los años pares y manteniéndose la intervención de El Punto de Encuentro hasta que por los técnicos de dicho organismo se informe sobre la conveniencia de prescindir de su actuación.

4º- En concepto de alimentos para la hija menor del matrimonio el demandado abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes con efecto de la fecha de este auto, 300 euros al mes actualizándose tal cantidad anualmente y en forma automática conforme al IPC. Igualmente sufragará los gastos extraordinarios de su hija por mitad, tales como gastos sanitarios, farmacéuticos y ortopédicos no cubiertos.

5º- Igualmente abonará el actor pensión compensatoria a la Sra. Luz , por importe de 150 euros al mes, en la misma forma y con la misma actualización establecida en el punto anterior.

6º- En concepto de cargas del matrimonio abonará igualmente el actor el importe íntegro de las deudas gananciales, debiendo hacerse cargo la Sra. Luz del pago de los gastos derivados del uso de la vivienda en la que reside.

7º- Se atribuye al actor el uso de la motocicleta Yamaha con matrícula ....-NNW y del vehículo matrícula ....-KWG .

8º- No se hace expresa condena en costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Luz se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, de una parte la contribución económica del esposo en concepto de alimentos de la hija común, y de otra la relativa a la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa en la sentencia de instancia. En relación al primero de los puntos impugnados, como bien afirma el apelante, no consta en el acto del juicio (tras el visionado del CD correspondiente), que haya existido acuerdo en relación al importe de dicha pensión alimenticia, sino precisamente lo contrario, por lo que procede el examen de la cuestión propuesta, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto no constan acreditados específicamente gastos especiales de la menor, sino los ordinarios de una niña de unos 9 años, por lo que la fijación de una cantidad mensual de 300 ?, mas los gastos extraordinarios, disfrutando asimismo de la vivienda familiar, resulta adecuada a las necesidades de la misma, debiendo tener en cuenta también que los ingresos del padre, si bien resultan en principio cuantiosos, unos 3.200 ?, el mismo ha asumido el abono de todas las deudas gananciales, que también son importantes, pues si bien en cuanto a la hipoteca abona unos 1.047 ? mensuales y 133,48 ? también mensuales de seguro vinculado a la hipoteca, abona asimismo una serie de deudas gananciales y que aun cuando indique que ha refinanciado las deudas en un solo préstamo, no consta cuanto abone, aun cuando lógicamente deberá ser alguna cantidad. Por tanto, y partiendo de dichas cantidades también es ajustada a derecho la cantidad señalada como alimentos para la hija.

2º.- En cuanto a la pensión compensatoria, no procede estimar la alegación realizada por la parte apelante de que no habiéndose realizado alegación alguna por la contraparte en el escrito de contestación a la demanda acerca de dicha pensión procede estimar la misma, pues ello supondría un allanamiento a la demanda que de hecho no se ha producido, sino por el contrario, corresponde a la parte que solicita su fijación, el acreditar los hechos base para la misma, así como los elementos necesarios para su cuantificación. No obstante, en esta alzada, siendo únicamente la esposa la apelante, la fijación de una pensión compensatoria, queda bajo la eficacia de la cosa juzgada y la "no reformatio in peius", no pudiendo discutirse su fijación, y sí únicamente su cuantía, como solicita la apelante. En relación a dicha pensión compensatoria, ésta se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Partiendo de la base de la existencia de ese desequilibrio, únicamente cabe su cuantificación, y a este respecto, como se indicaba anteriormente, los ingresos del marido, que en esencia fueron la única base retributiva del matrimonio, si bien resultan en principio cuantiosos, unos 3.200 ?, el mismo ha asumido el abono de todas las deudas gananciales, que también son importantes, aunque no acredite cual sea la cantidad de abono de los créditos refundidos, por lo cual debe moderarse la cantidad que en su caso procedería como pensión compensatoria, no obstante, y del examen de las circunstancias concurrentes la cantidad de 150 ? mensuales, señalado en la sentencia de instancia parece excesivamente reducido atendiendo a la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado, la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional etc..., por lo que parece más ajustado a las circunstancias reales y acreditadas, la fijación de una pensión compensatoria de 250 ? mensuales, en lugar de la cifra señalada en la sentencia de instancia, cantidad ésta que se abonará y actualizará conforme establece la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luz contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el único sentido de señalar como pensión compensatoria a percibir por la esposa la cantidad de 250 ? mensuales en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, cantidad que se abonará y actualizará conforme establece la resolución recurrida que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.