Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 445/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/008753

A.p.ordinario L2 445/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 381/09

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Recurrente: Penélope

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA

Recurrido: C.P. NUM000 NUM001 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Recurrido no personado: Moises

SENTENCIA Nº 42

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 381/09 y seguidos entre partes como apelante DÑA. Penélope , representada por el procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigida por la letrada Sra. Fernandez-Hierro Martinez y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 NUM001 DE BILBAO , representada por el procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigida por el letrado Sr. Bustamante Esparza y D. Moises en situación de rebeldia procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, lo Antecedentes de Hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha ocho de junio de 2010 es tenor literal siguiente: " FALLO PRIMERO. Estimar en parte la demanda formulada por doña Penélope contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 NUM001 de la DIRECCION000 , de Bilbao, y, en consecuencia, declaro la nulidad del acuerdo 5º del acta de la junta del 11 de diciembre de 2008 exclusivamente en lo que respecta a la puerta de entrada desde el rellano en la vivienda NUM002 NUM005 , declarando el derecho de la actora a mantener en su estado actual las obras realizadas en dicha puerta de acceso. Cada parte abonar las cosas procesales causadas a su instancia y la comunes por mitad.

SEGUNDO. Estimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 NUM001 de la DIRECCION000 , de Bilbao, contra doña Penélope y contra su esposo don Moises y, en consecuencia, condeno a los demandados a reponer el balcón de su vivienda NUM002 I de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 a su estado original. Así mismo, habrán de abonar las costas procesales causadas por la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Penélope se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificandolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de lo autos, comparecieron por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 445/10 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 12 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día dos de febrero de 2011, trasladándose la fecha al día uno de febrero mediante providencia de fecha 17 de enero de 2011.

CUARTO.- Que en el presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la parte apelante el recurso de apelacion que interpone contra la sentencia dictada en la instancia errónea valoracion de la prueba e incorrecta interpretacion de los art. 7 y 17 LPH ; significante para esta parte apelante que no es hasta que plantea el cambio de la puerta de acceso a su vivienda cuando la Comunidad reacciona ante la modificacion de la fachada realizada en el año 2003; es en el momento de las obras del año 2008 en el que modifica la apertura de acceso cuando requiere a esta parte para que no solo reponga la puerta sino también las obras de la fachada de las que iba siendo consciente de su verificacion tiempo atras; reseña que en cuanto a la puerta de acceso en el procedimiento se ha allanado la Comunidad en cuanto que no ha podido sostener que no hubiera otros propietarios realizando las mismas modificaciones de acceso en las puertas de su vivienda. De esta conducta no puede ser negado una concurrencia de abuso de derecho, cuando las ventanas abiertas por esta parte en su terraza y de acceso a la fachada no son apreciadas desde la calle, igualmente concurren otras alteraciones consentidas y el edificio carece en pisos altos de simetría alguna, por lo que reponer la ventana a su estadio anterior no devolveria al edificio su uniformidad ni simetria que ya carece; aporta resoluciones judiciales de las Audiencias que admiten estos cambios y/o alteraciones de fachadas no visibles desde la calle; no puede ser relevante no dar una supremacia a un edificio que urbanisticamente tenga la consideracion de edificio protegido, esta consideracion será en el ámbito administrativo pero en relacion a los comuneros no puede producir menoscabo de los derechos de los copropietarios, cuando ni siquiera la Diputacion Foral de esta Comunidad ha realizado actuacion sancionadora contra esta propiedad a pesar de la denuncia presentada por la Comunidad quien solo ha aportado un informe elevado a la Diputacion pero del que no se ha aportado contestacion alguna y de ello porque no se ha producido.

La alteracion de esta parte ni es mayor, ni de mas trascendencia que el resto de las que se aprecian en el edificio, verificadas por otros propietarios, por lo que este argumento expresado en sentencia para diferenciar la obra cometida por su defendido no puede prosperar al ser admitidas las otras alteraciones de la Comunidad; se han aperturado ventanas de mayores dimensiones a las existentes y aminorado otras -folio 7-; cierres de PVC blanco verificados por propietario del piso NUM003 ; modificacion de ubicacion de las ventanas -piso NUM004 - e incluso en el piso NUM002 , el contiguo a su patrocinada, igualmente se ha modificado la mocheta de la ventana, actuando sobre el muro de piedra original que revestía el edificio y esta parte solo ha actuado sobre el recubrimiento de loseta, lo que supone obra de menor entidad y menor incidencia en el estado original del edificio; hay cierres de acristalamiento que se recogen en el plano cuando se realizo en el año 80 la rehabilitacion del edificio por lo que es obvio que este inmueble no tiene la configuracion original de su edificacion.

Destaca el hecho de que la reposicion de la ventana no conlleva reposicion original del edificio y la obra realizada en nada perjudica al edificio por carecer de simetrias, cuando a su defendido le supone un claro beneficio porque aporta mayor luminosidad a la vivienda; la Comunidad ha mostrado su consentimiento aunque de forma tacita al no haber requerido a esta parte hasta el año 2008 para reponer la ventana del balcón, cuando desde el año 2003 se verifico esta ejecucion, lo que supone una aceptacion o aquiescencia con la atuacion.

En razon a lo expuesto sostiene la revocacion de la sentencia con estimacion de su demanda.

SEGUNDO.- Debemos comenzar refiriendo y para una mejor comprension de la resolucion que se adopte por este Tribunal que como aserto principal se hace preciso considerar que cada supuesto concreto ha de ser examinado a luz de las circunstancias concurrentes, de manera que no siempre la regla general que se establece en los artículos 7 y 11 ambos de la LPH EDL1960/1955 , que prohíben la realización de obras en los elementos comunes, afecten o no a la estabilidad o seguridad del inmueble, bastando que modifique su configuración externa, salvo autorización unánime de los restantes condueños, han de ser de aplicación.

En efecto, la prohibición absoluta de realizar obras que afecten a la configuración externa del edificio, en elemento común, que faculta a la Comunidad para exigir, sin mayores motivos, que se restituya a su antiguo estado, encuentra su excepción en la doctrina del agravio comparativo, en el abuso de derecho aplicable a estos supuestos. En sentencia de la AP Alicante de 9 de junio 2009 se recuerda que la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , (Ley 49/1960, de 21 de julio EDL1960/55 , modificada por Ley 8/1999 ), exige la autorización de los copropietarios como dicen los artículos 7 y 11 de la misma, para las obras o modificaciones afectantes a elementos comunes, si bien, las exigencias de la seguridad jurídica de la buena fe en el ejercicio de los derechos ha llevado a la jurisprudencia a dar trascendencia a situaciones toleradas a largo del tiempo, sobre todo si son inocuas para los demás. Ya el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 1992 ª EDJ1992/4095 , declaró que el consentimiento ante la realización de unas obras que pueden afectar a los elementos comunes del edificio, puede considerarse prestado en forma tácita, consentimiento tácito que apreció respecto de obras ejecutadas en 1983 y tratadas por una junta de propietarios en 1987; y también al decir dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 16-10-92 ª EDJ1992/10110 , que el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra sus propios actos y las normas de la buena fe, ( STS 21-5-1982 ).

la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 ª EDJ1990/9931, no distingue los supuestos por el hecho de haber solicitado "permiso" a la Comunidad. Señala la citada doctrina que: "Que la teoría del agravio comparativo (...) obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcción o cerramientos similares (citada en Ss. AA.PP. Sevilla 14 de julio de 2000 EDJ2000/66820 , Madrid , 10 de julio de 2000 EDJ2000/76363 , Castellón , 9 de junio de 2000ó EDJ2000/74126 , Tarragona , 26 de marzo de 1999 EDJ1999/15792 , Las Palmas , 14 de abril de 2001 o 16 de septiembre de 2002 EDJ2002/64809 , Barcelona , 25 de abril de 1994 , entre otras), y que tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas el espíritu de los arts. 3.1, y 7 CC íEDL1889/1 , por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contiene el art. 7 L.P.H . no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble".

En cuanto a la doctrina sobre el consentimiento tacito, como dice la sentencia de la AP Navarra de 3 de Noviembre 2009 "Sobre la validez del consentimiento tácito en lo que puede afectar tanto a la conducta de la propia comunidad de propietarios, respecto de las obras que afectan a elementos comunes (ventana de la fachada lateral), como de la propia demandada en relación tanto con la afectación de los elementos comunes como en los derechos de propiedad de la demandante en exclusiva sin afectación directa de elementos comunes (trastero-terraza, acción confesoria de servidumbre de luces y vistas), se pronuncian las SSTS de: a).- de fecha 23-10-2008, rec. 1332/2003 ª EDJ2008/190091 ("..., existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes facta concludentia y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación... procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna" " (...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, ...es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua ....La sentencia recurrida ha considerado probado que la demandada llevó a cabo en septiembre de 1990 unas obras consistentes en el cerramiento del balcón de su vivienda, y que desde entonces hasta que en 1998 se decide por la Comunidad efectuar la rehabilitación de la fachada, no se dice nada sobre la obra referida, ...el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, ...al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento del balcón de la vivienda de la demandada y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna. TERCERO.-..., procede sentar que, en verdad, el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, en este caso el cerramiento del balcón de la vivienda de la demandada, sin que desde el año 1990 al 1998 se hubiera manifestado impugnación alguna pese a su notoriedad".

b).- la STS 5-11-2008, núm. 993/2008 ª EDJ2008/209696 , "los demandados procedieron a cerrar parte de la terraza, propiedad de la Comunidad pero de uso exclusivo de aquéllos, entre siete y trece años antes de la presentación de la demanda; 2º, estas obras eran conocidas por todos los copropietarios, pues, incluso, se pueden observar desde la vía pública; 3º, las obras no afectan a la seguridad del edificio; . ...Aunque se han verificado por los litigantes pasivos obras en las terrazas de los áticos del edificio, las cuales, por su naturaleza, constituyen elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta (artículos 5, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal íEDL1960/55 ), es evidente, en este caso... ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, admitido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 26 de mayo de 1986 ª EDJ1986/3489 , 12 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ª EDJ1998/20139 , ... al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento de las terrazas y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad".

c).- la de fecha 16-7-2009, núm. 564/2009ª EDJ2009/165895 ("...equivale a un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios el conocimiento de la realización de obras en el ámbito de la Propiedad Horizontal que hubieren precisado una autorización unánime cuando estas han sido conocidas y toleradas durante largo tiempo. ...si bien se pone de manifiesto que el conocimiento no equivale, sin más, a un consentimiento, se determina que cabe interpretar como tal la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando, conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo....la demandada llevó a cabo unas obras consistentes en el cerramiento de un patio interior, siendo que, refiriéndose únicamente a la ampliación de la cocina, ésta ha podido ejecutarse en un periodo inferior a 15 años, aunque sin fijar con precisión su antigüedad. No contradice la Audiencia el hecho de que el cierre del patio tuviera la antigüedad indicada por el Juzgado de Primera Instancia, que la fijaba en torno a unos 20 años....a pesar de que no quepa duda alguna de que las obras realizadas por la parte demandada afectan a un elemento común del edificio, por lo que exigían para su ejecución el consentimiento unánime de los propietarios manifestado en la correspondiente Junta (artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 art.12 EDL 1960/55 art.17 EDL 1960/55 art.12 , art.17 ), resulta claro en este caso que ello fue advertido y tolerado por la parte actora y por la Comunidad de Propietarios y, por consiguiente, tácitamente consentido...". d).- la de STS de fecha 5-10-2007, núm. 1073/2007 ª EDJ2007/175177 , "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, ...el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe...".

e).- por último la STS de fecha 23-7-2004, núm. 873/2004 ª EDJ2004/82533 , "...existió un consentimiento tácito por parte de éstos sobre su resultado, que permite la conclusión de que las mismas fueron acordes con el permiso concedido, pues, sin duda, se ha efectuado una reclamación extemporánea en base a su extralimitación, cuando, como precisa la sentencia recurrida, fueron ejecutadas a la vista de los comuneros, sin que conste que se formularan objeciones por los mismos durante más de diez años, y, únicamente al iniciarse otras nuevas, se trató de cuestionar todas en su conjunto...".

TERCERO.- Comenzamos por analizar si en el supuesto planteado en este recurso existio consentimiento tácito de la Comunidad; el contenido de las actas comunitarias expresa que la Comunidad en el año 2003, en la reunion en el mes de enero ya contemplo las obras que el actor estaba realizando y respecto de las cuales se señala "llamar la atencion al Sr. Moises sobre la situacion de las obras y solicitarle que cierre de forma correcta ventanas y balcones"; en el mes de noviembre del mismo año se hace constar de la protesta de los vecinos por la prolongacion de la obra en el NUM002 NUM005 ; hasta diciembre del año 2008 en la reunión de junta se da cuenta de las obras realizadas por el actor señalando que no ha concurrido prohibicion ni autorizacion de la Comunidad, enviandole burofax tomando decisiones y acuerdos de facultar al presidente para nombrar abogados y procuradores en el caso de juicio, de acciones legales; es el punto nº 5 de la orden del dia, y en su desarrollo se da lectura de la carta enviada por el actor justificando los motivos por los que alega entiende la obra no es ilegal; acordandose comunicar al propietario que devuelva la vivienda a su estado original, tanto en la puerta de acceso como balcones y ventanas, no autorizando dichas obras y otorgando un plazo de tres meses para reponer la fachada y el acceso de puerta, en caso contrario se ejercitaran acciones; en abril 2009 se aprueba oponerse a la demanda planteada por el actor.

De lo expresado, debemos hacer constar que la Comunidad no ha sido quien ha accionado, sino al contrario, ante la impugnacion precisamente de la junta de 11 de diciembre de 2008 por la parte actora, reacciona oponiendose a las obras realizadas, recordando que en el procedimiento en cuanto a la puerta de acceso a la vivienda se allana y que en su caso introduce en el orden del dia en el punto 5 las obras y que ello ha devenido originario de la denuncia a la Administracion en el año 2004 del vecino contiguo Sr. Horacio haciendoles saber de su oposicion a dichas obras pero de las que no acciona legalmente; igualmente se aporta por el actor las cartas remitidas a la presidencia de la Comunidad y a la administracion solicitando autorizacion de dichas obras y de las que nada se indica según hemos referido en las reuniones de las juntas habidas entre el año 2003 a 2008 cuando la obras ya estaban finalizadas.

Es evidente que por parte de la Comunidad de propietarios no puede ser negada una conducta pasiva de dejar hacer a la actora y ello porque habiendo en el año 2003 acordado que se indique a la parte actora que los cierres se hagan en legal forma es lo cierto que no actua hasta el año 2008 y solo cuando es demandada por el propietario de la vivienda donde se realizan las obras.

Cierto que la carta no esta dirigida formalmente a la Comunidad o junta de propietarios, pero si a su presidente y al administrador en enero del año 2004; e igualmente que por la administracion se envía en fecha 24 de marzo de 2004 una carta en la que como administrador de la Comunidad "le indique el total rechazo de los propietarios a la forma en que ha realizado las obras y que no puede modificar la puerta de entrada y que debe reponer la fachada exterior"; pero dicho escrito se realiza en calidad de administrador porque es lo cierto que en las actas de juntas de propietarios celebradas en los años 2004 a 2008 y que se aportan por el demandado no se hace referencia alguna a las obras que la parte ahora recurrente estaba informando a ejecutar y que al menos había iniciado, sino finalizado, según se desprende del escrito que presenta el Sr. Horacio ya mencionado dirigido a la administracion y sin que por su iniciativa, bien en su propio nombre, bien en interes de la Comunidad como miembro de la misma, iniciara o instara a realizar a la Comunidad en las mencionadas reuniones acciones a plantear contra el actor. Por último insistir en la propia actuacion desarrollada por la Comunidad; negando el cambio de la apertura de acceso cuando se habia permitido a otros vecinos y asi, probado por el actor tuvo que allanarse en el procedimiento ante la prueba irrefutable al respecto; este proceder es expresivo de que la Comunidad solo reacciona negando todas las obras porque acciona la parte actora; no resulta ajustado a las reglas de la buena fe que deben estar presente en toda Comunidad de vecinos de respetar y presidir sus relaciones de buena vecindad para como dice la exposicion de motivos del LPH se produzca una convivencia pacífica y que permita el desarrollo viable de la Comunidad de Propietarios.

CUARTO- En lo que hace al abuso de derecho por la Comunidad de Propietarios y alegado como motivo del recurso sostenido que no se observa que haya perjuicio alguno para la Comunidad y actuacion por la misma contradictoria al permitir otras obras que afectan igualmente a la fachada en pisos superiores y el contiguo al del actor, debemos en primer termino hacer una consideracion. Como ya señalaba la SAP Murcia (5ª) de 25 de octubre de 2005 (rollo 384/05 ) EDJ2005/209901 : "El abuso del derecho se regula en el artículo 7.2 del Código Civil íEDL1889/1 y es una cuestión ampliamente tratada por la jurisprudencia por su especial incidencia en los procesos derivados de propiedad horizontal. Dentro de este tipo de procesos se configura el abuso del derecho de acuerdo a los siguientes principios jurisprudenciales. Como señala la STS de 2 de julio de 2002 ª EDJ2002/23851 , son elementos esenciales para poder apreciar el abuso del derecho: "1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva...", de forma que como señala la STS de 6 de febrero de 2003 ª EDJ2003/2557 "... son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado...". Igualmente la jurisprudencia ha configurado de forma negativa el abuso del derecho de forma que considera que el mismo no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal ( sentencias de 28 de abril de 1976ª EDJ1976/150 y 14 de julio de 1992 ª EDJ1992/7832 .), así como es difícil su apreciación cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de Propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica ( STS 20 de febrero de 1997 ª EDJ1997/724 ), añadiendo la de 21 de abril del mismo año 1997ª EDJ1997/2155 , que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho...".

QUINTO.- Veamos la trascendencia al caso, efectivamente, obras realizadas por otros vecinos estan plenamente justificadas y probadas; ni siquiera la Comunidad de Propietarios, como no podía ser de otra manera lo niega; al respecto se defiende en la existencia de dos partes en el edificio, la que configura de siempre el inmueble desde su origen en la construccion -hasta la planta NUM002 - y el añadido plantas NUM004 y NUM003 en la rehabilitacion verificada en el año 1980; no se discute que las últimas plantas fueran un añadido legalizado y obtenido por permiso de la Administración correspondiente, lo que obliga a que una vez realizada la rehabilitacion del edificio este se configura como un todo y por tanto protegida por su condicion de inmueble calificado como Bien Cultural con la categoria de Monumento segun RD 2048/1975 de 10 de junio lo será hasta la planta NUM002 como hasta la NUM003 ; siendo asi que el informe emitido por la Diputacion Foral y en el que la parte demandada funda su infraccion urbanistica de las obras ejecutadas por la parte actora no hace distincion de partes nobles del edificio refiriendose al inmueble como tal; por tanto dicha diferenciacion no es de recibo y si se permite alteracion o modificacion de la fachada en plantas superiores al menos no puede ser justificado en base a tal alegacion la denegacion en la planta NUM002 ; tampoco compartimos que el informe de la Diputacion comprenda sanción o efecto alguno; y ello es asi dado que es un mero informe solicitado por la Comunidad que ni conlleva resolucion al respecto y que en nada incide a salvo que se ejercite en el ambito administrativo las acciones porque entre en las relaciones vecinales de caracter privado.

Por ultimo e igualmente este Tribunal aprecia y observa con las fotografias adjuntadas que efectivamente no es apreciable desde la calle los ventanales abiertos en el balcon por la parte actora porque no hay posibilidad de visualizacion, siendo que respecto de los viandantes y transeuntes incluso desde la vision de los propios convecinos salvo el del lado contiguo no se aprecia alteracion o modificacion de la fachada, lo cual se aprecia uniforme -mas cuando todos conocemos el edificio de que se trata y que puede afirmarse que no se aprecia en la realidad ninguna alteracion ni modificacion de su fachada, al contrario se visualiza como uno de los inmuebles de agradable y maravillosa contemplación por su valor histórico y arquitectónico que tiene la consideración de uno de los edificios a visitar por su belleza arquitectonica en nuestra ciudad- por lo tanto, entendemos que tiene razon el apelante cuando alega que no ha causado ningun perjuicio a la Comunidad, a mayor abundamiento las fotografias que aporta la parte actora, aportadas en periodo de prueba para defenderse de la alteracion que la Comunidad insta, puede ser observado como los pisos superiores tambien han modificado los parametros y las ventanas, con lo cual si esta parte no perjudica tampoco podemos admitir que los ventanales que la parte actora hace en su balcon causen ningun perjuicio a la Comunidad; siendo asi que compartimos que por parte de la Comunidad con la conducta que ha desarrollado en este supuesto es claramente constitutiva de un abuso de derecho que los tribunales deben prohibir.

SEXTO.- Por lo expuesto y razonado se estima el recurso de apelacion y se acuerda que la denegacion de las obras acordada por la Comunidad de Propietarios a la actora en el punto 5 de la junta de propietarios de noviembre de 2008 no es conforme a derecho dejandola sin efecto, autorizandose las obras que el actor ha realizado en su balcon.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, no se efectua expresa imposicion de ninguna de las instancias pese a que se admite la demanda porque en el supuesto pueden concurrir dudas de derecho a tenor de las diferentes resoluciones que en esta materia existen.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación planteado por la representación de Dª Penélope , contra la Sentencia de fecha 08 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao, en Procedimiento Ordinario nº 381/09 , debemos revocar como revocamos dicha resolucion y se dicta otra por la que se estima la demanda interpuesta por Dª Penélope contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 NUM001 DIRECCION000 DE BILBAO. Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituído.

Contra esta sentencia no cabe recurso, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional (artículo 477.3 y 481.2 de la LECn). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala (Disposición Final decimosexta de la LECn).

Uno u otro recurso se preparan mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación (artículos 470 y 479 de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 029110. Caso de utilizar ambos recurso, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.