Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 123/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 123/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, Incidente Concursal Común 980/11

APELANTE: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador: Llanos Ramírez Ludeña

APELADO: ADMÓN. CONCURSAL Ismael

APELADO: Ismael

S E N T E N C I A NUM. 42

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a diez de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 980/11 de juicio de Incidente Concursal Común, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por la Administración Concursal de Ismael contra Ismael y Banco de Santander, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2.012 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada Banco de Santander, S.A. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 15 de noviembre de 2.013.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de D. Ismael , contra D. Ismael , representado por la Procuradora Dª Caridad Díez Valero, Dª Casilda Roldán Merenciano, y frente a Banco Santander SA, representado por la Procuradora Dª Llanos Ramírez Ludeña: - DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia absoluta de las hipotecas constituidas por el concursado D. Ismael en la escritura de fecha 27 de mayo de 2010, otorgada ante el notario D. José Antonio Gómez Paniagua, con número de protocolo 650, sobre las fincas a) -finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Hellín, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 , b) -local comercial inscrita en el Registro de la Propiedad de Hellín, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 y c) -finca rústica, hacienda CASA000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Hellín, tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca nº NUM011 . - Se ordena cancelar las inscripciones registrales de las expresadas hipotecas, para lo cual, una vez firme esta resolución, se librarán los mandamientos necesarios a los correspondientes Registros de la Propiedad. - Se declara que el crédito que corresponde a Banco Santander, objeto de la presente acción rescisoria, debe ser calificado como ordinario.- Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas del presente incidente.- Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 197.4 LCO, a interponer en un plazo de veinte días.- Así lo acuerda, manda y firma Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Banco de Santander S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Manuel F. Agudo Serrano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por D. Damaso , en calidad de Administrador Concursal de Ismael , se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña en nombre y representación de Banco de Santander S.A.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.-En este pleito se vuelve a discutir la calificación del crédito de la entidad bancaria demandada frente al concursado o, más exactamente si procede la rescisión de las hipotecas que constituyó sobre varias fincas como garantía real de los créditos anteriores impagados entre ambas partes. La primera alegación del recurrente es que para declarar la rescisión ineficacia de una hipoteca en favor de una entidad que puede participar en el mercado hipotecario es imprescindible la existencia de fraude en la constitución del gravamen, como dispone el apartado 5 del artículo 4 del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril .

SEGUNDO.-El precepto citado dispone 'las hipotecas inscritas a favor de las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe' y choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 71 de la ley concursal, que en su número 1 establece que serán imprescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso, en vez de exigir además que sean fraudulentos, como ocurría en la legislación anterior. El Real Decreto citado no tiene el rango adecuado para derogar lo dispuesto en la ley concursal, se dictó en ejecución de lo regulado en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, tras la modificación operada por la Ley 41/2007, por tanto hay que comprobar si esta exigencia de prueba del fraude contenida en el reglamento proviene de la ley de 1981, anterior a la ley concursal que es de 9 de julio de 2003, que por tanto prevalece sobre ella o proviene de la ley de 2007, posterior a la concursal. En la ley de 2007 únicamente se dispone en su artículo 8 (modificando el artículo 14 de la ley de 1981), que los tenedores de cédulas y bonos hipotecarios gozarán del privilegio especial del número 1º del apartado 1 del artículo 90 de la ley concursal , por lo que el precepto del reglamento ( artículo 5.4 que esgrime la parte demandada recurrente) no está amparado por lo dispuesto en la ley de 2007 y, sin necesidad de comprobar si se ajusta a la de 1981, hay que concluir que no puede prevalecer frente a la ley concursal , por haber derogado esta la ley de 1981 y por ser insuficiente el rango del real decreto para derogar una ley.

TERCERO.-En todo caso, a mayor abundamiento, en cualquier caso procedería la acción de reintegración que se ejercita. El banco recurrente admitió una variación en las condiciones de sus créditos con el concursado añadiéndolos una garantía hipotecaria sobre los principales activos de este, se da por tanto el supuesto del artículo 71.3. 2º de la Ley Concursal , que presume el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas constituidas en la sustitución de aquellas, pero en este caso no sería imprescindible la aplicación de la presunción para que proceda la reintegración de la masa que se ha decidido, ya que el fraude resulta claramente de la extensión de la hipoteca sobre los que la administración concursal considera constituyen los principales activos del concursado, lo que no ha sido contradicho, pues no se ha señalado la existencia de otros bienes, es fraudulenta la constitución de hipoteca sobre los bienes principales del concursado, sin dejar a los restantes bienes con los que satisfacer sus créditos, a pesar de que inicialmente tenían la misma o similar clasificación.

CUARTO.-También argumenta la entidad financiera recurrente que se infringe el artículo 71 de la ley concursal , por las acciones de reintegración solamente proceden contra el deudor concursal, pero en este caso el concursado se encontraba casado en régimen de gananciales y su esposa, que no se encuentre en situación de concurso, constituyó también las hipotecas discutidas sobre sus bienes gananciales. Esta argumentación tampoco ha de tener éxito, el artículo citado por el recurrente no se aplica aisladamente, sino con el artículo 77.2, también de la ley concursal , que dice 'Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso'. El caso presente es el previsto en el artículo 77.2, se ha traído a la esposa del recurrente mediante el emplazamiento al proceso y no ha solicitado por el momento la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, por lo que no hay inconveniente para la inclusión de los tienes en la masa y hay que rechazar también en este punto el recurso.

QUINTO.-Por las razones indicadas y por las de la sentencia recurrida, que expresamente se aceptan, hay que desestimar todas las alegaciones de la sociedad recurrente, confirmando la sentencia, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2.012 en los autos de Incidente Concursal 980/11 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a diez de marzo de dos mil catorce.