Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 356/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00042/2014

ROLLO DE APELACION Nº 356/13

SENTENCIA Nº 42

ILMOS. SRES.

Presidente Acctal.:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Magistradas:

Dña. COVADONGA SOLA RUIZ

DÑA. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 918 /2011, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 356 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Teodosio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO, y como parte apelada, D. Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL, asistido por el Letrado D. DEMETRIO MADRID ALONSO.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 918 /2011 del que dimana este recurso.

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María del Carmen Serra LLull, en nomb4re y representación de D. Carlos María , contra D. Teodosio , debo condenar y condeno al referido demandado a que abone al actor la cantidad de 45.537,46 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados a este último como consecuencia de la actuación profesional del interpelado realizada en fecha 25 de febrero de 2010, y descrita en la fundamentación jurídica de la presente resolución, más los intereses legales de la citada suma desde la interpelación judicial, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.', que ha sido recurrido por la parte demandada, D. Teodosio , la contraparte se opuso al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose para la deliberación votación y fallo el día 28 de enero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa de la acción ejercitada en nombre y representación de Don Carlos María , contra D. Teodosio , cuyos hechos constitutivos sinteticamente son que el día 25 de febrero de 2010 el demandado inyectó en la nalga izquierda del demandante el medicamento Voltaren sin la preceptiva asepsia, ello provocó la invasión intramuscular del agente patógeno E.coli y una reacción de fascitis necrotizante latente; el día 28 de febrero de 2010, el demandado podía y debía haber detectado la anterior patología para su inmediato tratamiento .Por todo ello el interpelante ha sufrido daños y perjuicios por valor de 100.509,62 euros solicitando condena a aquel a indemnizar al actor en tal suma, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda así como a las costas procesales.

Desarrollando en su demanda que ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de daños y perjuicios, contra D. Teodosio , médico de profesión, alegando, como fundamento de su pretensión indemnizatoria -tanto la responsabilidad contractual como extracontractual- haber sufrido lesiones y secuelas derivadas de la fascitis necrotizante que padeció en su nalga y muslo izquierdo, provocada por la invasión del agente patógeno E. coli, como consecuencia de la administración , por vía intramuscular, en la nalga izquierda de aquel, del medicamento Voltaren 75 mg., según refiere, sin la debida asepsia y la previa información verbal o escrita de tal posible reacción, propia del aducido fármaco, el día 25 de febrero de 2010, en la habitación de hotel Iberostar Alcudia Park, donde se hospedaba, habiéndose contratado los servicios del demandado para paliar un cuadro agudo de dolor lumbociático que presentaba el actor, siendo, por otra parte, la especialidad médica del interpelado la de Pediatría (doc. n° 1 de la demanda).

Asimismo, se argumenta que el facultativo demandado incurrió en un error en el diagnóstico cuando, habiendo sufrido el accionante los días 26 y 27 de febrero de 2010 los primeros síntomas del padecimiento reiterado -indicando, como tales, fiebre y escalofríos-, el día 28 de febrero, en una segunda visita médica realizada por aquel, fue diagnosticado de viriasis y faringitis, prescribiéndose únicamente mucolíticos, antipiretices y analgésicos, siendo que, tras descubrir el interpelante el día 2 de marzo de 2010 un absceso en su nalga, es en su país de origen, Alemania, al que regresa el día 3 de marzo de 2010, donde se le diagnostica la aludida fascitis necrotizante y se le realizan diversas intervenciones quirúrgicas, detallándose en la demanda el iter de su curación que finalizó, según informes médicos y dictamen pericial aportados al efecto, el día 21 de diciembre de 2010 (docs. n° 5 a 12), calculándose 310 días de baja total.

Por todo ello, el actor reclamó la cantidad total de 100.509,62 euros, correspondiente a 106 días hospitalarios (a razón de 66 euros por día) y 204 días impeditivos (a razón de 53,66 euros diarios) -17.942,64 euros-, mas el 10% de factor de corrección, sumando la incapacidad temporal 19.736,90 euros, así como a los 54 puntos en los que se valoran las secuelas permanentes -limitación de la movilidad de la cadera (5 puntos), parestesias de partes acras (3 puntos), linfedema (15 puntos) y trastorno depresivo reactivo (8 puntos)-, incluido el perjuicio estético (24 puntos), lo que determina 57.418,20 cures, a razón' de 1.063,30 euros el punto, al tener en la fecha del accidente el perjudicado 66 años, importe al que se adiciona el factor de corrección del 10% (para un quantum por este capitulo de 63.160.02 cures), incluyéndose, igualmente, un aumento de la indemnización al padecer el lesionado una incapacidad parcial para su ocupación habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales, cuantificando dicho incremento en 17.612,70 cures (document° n° 13).

La representación del demandado compareció y contestó oponiéndose a la petrensión.

En primer lugar, niega la falta de diligencia imputada en concreto por falta de asepsia. Afirma que, con carácter previo a la punción, esterilizó la nalga del interpelante con una toallita de alcohol, poniendo la inyección con jeringa y aguja estériles y desechables, informando al paciente, de forma verbal, de los posibles efectos secundarios que conlleva la administración del referido fármaco, y que el mismo esta plenamente capacitado, en su condición de Medico Pediatra, para diagnosticar el origen de síntomas como dolencias de espalda, garganta o tos.

En segundo lugar, arguye que no se comprometió mediante ningún contrato a paliar la dolencia del actor, sino que, una vez realizada el diagnóstico, intenta poner los medios para paliar el dolor, pero no se obliga a obtener un resultado.

En tercer término, alega el interpelado que no existió un error de diagnóstico cuando el día 28 de febrero de 2010 acudió por segunda vez a visitar al demandante, a quien, teniendo síntomas de tos y dolor de garganta, le fue detectada faringe inflamada e hiperemica (faringitis virulenta), máxime cuando aquel no aludió en ningún momento que tuviese dolor en la zona del pinchazo, resultando que, según refiere en su escrito rector, no descubrió un absceso en el lugar donde se realizó la punción hasta el día 2 de marzo de 2010, ni presentó fiebre , derivándose de los informes médicos adjuntados con su demanda que, a fecha 4 de marzo de 2010, cuando se supone que su estado debería haber empeorado, tenia una temperatura de 36°.

Finalmente, se indica que la aparición de la fascitis necrotizante, afección excepcional, no está relacionada con el aludido fármaco en si, sino con el pinchazo, de tal manera que la bacteria E. coli puede haber penetrado en el organismo delaccionante en un momento posterior, dado que no existen pruebas de cultivo el primer día que acude al hospital en Alemania, deviniendo posible que la bacteria entrase en el cuerpo del actor en las actuaciones llevadas a cabo en el centro hospitalario, donde no se diagnosticó tal padecimiento hasta el día 7 de marzo de 2010, o bien por cualquier otra vía, considerando, en su caso, el accionado que es un caso fortuito, y oponiéndose al pago de la indemnización solicitada de adverso.

El iter en la producción de la patología, en términos esenciales y según consta en la sentencia es el siguiente (docs. n° 1 y 2 a 12 de la demanda):

- El día 25 de febrero de 2010 el actor, ante la presencia de un dolor lumbociático, contrata los servicios del facultativo demandado, el cual le administro a aquel por vía intramuscular los fármacos Voltaren 75 mg y Urbason 40 mg.

- Los días 26 a 28 de febrero de 2010 el Sr. Carlos María refiere que comienza a sentir fiebre y escalofríos, decidiendo el mismo día 28 requerir de nuevo los servicios del interpelado, quien le diagnostica viriasis y faringitis, prescribiendo Flumil 600 mg y Termalgin Codeine.

- En fecha 2 de marzo de 2010, el demandante manifiesta que descubrió un absceso en su nalga izquierda, lo que es ratificado por su esposa en el acto de juicio.

- El día 3 de marzo de 2010 el matrimonio se marcha a Alemania. -El día 4 de marzo de 2010 el interpelante, ya en Alemania, según los informes médicos que adjunta, acude a su médico de cabecera, el Sr. Hermenegildo , presentando, fiebre y extenso enrojecimiento de la nalga izquierda, siendo remitido por aquel a la Clínica Regional Bad Neustadt, en la que clínicamente se observa, según uno de los referidos informes, un eritema de 25x15 cm sobre la nalga izquierda y un punto de inyección al borde superior del eritema, a unos 5 cm, temperatura de 36° y parámetros inflamatorios elevados.

Con estos hechos la sentencia estima probado el nexo causal si bien reduce la indemnización a 45.537,46 euros.

Contra ella se alza el demandado invocando la errónea valoración de la prueba centrando el recurso en el concepto la praxis médica, el nexo causal y los daños que la actora solicita que se indemnicen, en síntesis combate la teoría del daño desproporcionado y solicita la revocación de la sentencia. Consta unida la oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate la sentencia de Instancia parte de la responsabilidad de medios y no de resultado y fundamenta correctamente de acuerdo con la reciente jurisprudencia del alto tribunal que entiende necesaria la prueba de la relación causalpara la imputación de la responsabilidad negando la responsabilidad responsabilidad objetiva, pero es en la valoración de la prueba del nexo causal entre la acción (o la omisión ) del médico y el resultado final en lo que apreciamos causa para minorar la indemnización. De las evidencias aportadas por los médicos no resulta probado que la E. Coli penetrarar en la zona afectada el día 25 de febrero.

Sobre el concepto de responsabilidad médica la sentencia del Tribunal Supremo del 28 de junio de 2013 (ROJ: STS 3519/2013 ) razona:

'El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 1101, en relación con el artículo 1.124, ambos del Código Civil . ......Los dos se analizan conjuntamente para desestimarlos.

La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica , salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención,y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 ).

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente'.

Aplicando al caso que nos ocupa las reglas de la buena praxis reclaman sin demasiado esfuerzo motivador que si un médico visita a un paciente 3 días después de haberle inyectado un medicamento lo razonable es interesarse por la evolución de aquella dolencia e integrar (o no) el cuadro que describe el paciente con el que motivó la primera visita, también de urgencia.

No es responsabilidad del paciente 'avisarle' de la necesaria revisión de la zona tratada y el hecho de que un enfermo con el cuadro que describe no le llamara la atención sobre la nalga, no exime de la obligación elemental de preguntarle por el resultado de su última actuación. Esta omisión genera responsabilidad por su falta de previsión al valorar todos los elementos de no sólo los de la primera visita, que ignoró, sino los antecedentes físicos del paciente, algunos de ellos, evidentes.

TERCERO.-La actividad probatoria permite concluir en primer lugar que los antecedentes del paciente eran su edad, nació el NUM000 de 1944 y en el momento de la intervención del médico demandado, tenía hipertensión arterial, hiperlipemia, cardiopatía isquemia con antecedentes de bypass aortocoronario y era portador de desfibrilador.

El doctor fue requerido en su primera visita por un dolor en la zona lumbar y acudió al hotel donde le visitó el 25 de febrero, 3 días después, el día 28 fue requerido por escalofríos y fiebre.

En esa ocasión diagnosticó un catarro y prescribió la medicación que estimó pertinente para esa sintomatología, por ejemplo, un antipirético.

Como hemos anticipado, valoramos negativamente respecto a la diligencia en la actividad profesional encomendada a un médico, el que no revisara la zona tratada en su anterior visita ni evaluara la posible relación entre unos síntomas y otros.

Ello no obstante, de los dictámenes periciales aportados no podemos establecer el nexo causal entre la inyección del día 25 de febrero y la inoculación del agente patógeno E.coli identificada como causante de los daños porque del tiempo probable de incubación, no se deduce que pudiera haber penetrado el día 25 de febrero .

Es hecho probado que el absceso (del que tampoco sabemos si tenía E.coli) se aprecia el 2 de marzo, 5 días después.Y también lo es que ese abceso no fue examinado por el doctor cuya última visita fue el 28 de febrero. Si bien aquel día , quizá pudo haber apreciado la zona enrojecida, o levemente inflamada y no revisó la nalga izquierda, de este hecho no podemos imputarle el total resultado dañoso.

Especialmente si el día 4 de marzo de 2010 presentaba un eritema de 25 x 15 cm., se prescribe antibiótico con penicilina 5 millones 3 veces al día y en día 7 de marzo el defecto resultante medía 60 x 30 cm. Del frotis para cultivo microbiológico habían crecido grandes cantidades de E. Coli por lo que el tratamiento antibiótico se cambió u siguió con cefuroxima i.v. 1,5 g 3 veces al día. Pero este diagnostico tiene lugar 10 días después de la primera visita del demandante.

Según la documentación médica aportada hasta 8 días después de la punción el paciente no acudió a los servicios médicos; bien por las circunstancias de hallarse fuera de su domicilio o porque no requería atención urgente, lo cierto es que hasta más de 10 días después de la inyección no se ha identificado la bacteria ECOLI.

Por lo demás, al cuadro que describen al ingreso de eritema e hinchazón extensos de la nalga izquierda añaden un 'hallazgo complementario' consistente en una bursisitis oleacraniana izquierda moderada que se curó completamente con tratamiento local durante su primer ingreso. No tenía fiebre y de la historia clínica no se deduce que supieran que tenía infección ese día.Según el documento 5 (folio 43 y ss) de nuevo parten del hecho;' el paciente ingresó con un eritema e hinchazón extensos de la nalga izquierda, tras una inyección de un analgésico recibida 3 días antes' dice la historia cuando el día 4 marzo ya habían transcurrido 8 días.

Revisada la actividad probatoria nos centraremos en los dictámenes dado que lo que debe establecerse es una cuestión técnica: la infección por E.COLI.

Descartamos la prueba testifical porque a la posible parcialidad de la testigo esposa del demandante y pese a que estamos de acuerdo con la juez a quo en la firmeza de sus declaraciones, se une que debemos basarnos en las evidencias científicas por su carácter más objetivo.

Contamos con la historia clínica traducida y con 3 informes médicos.

El dictamen aportado por la parte actora se titula 'dictamen pericial de valoración de secuelas'; contiene el juramento o promesa recogido en el art 335 LEc .,

pero el dictamen parte de un hecho aportado por la demandante sin analizar la prueba del mismo. Tampoco desarrolla elementos objetivos para acreditar el nexo causal, que da por supuesto, nada se dice del periodo de tiempo desde la inflamación o edema (que el demandado no pudo valorar pues es hecho probado que fue posterior a su última visita) hasta el establecimiento de los síntomas que permitieron finalmente el diagnóstico y tratamiento adecuado a la fascitis necrotizante.

En el caso de la demandada uno de los dictamenes periciales (médico) analiza la evolución desde la inyección, hasta el abceso concluyendo que el 4 de marzo se aprecia un abceso localizado en el tejido subcutáneo sólo 48 horas después se detecta la afectación de la fascia.

El otro dictamen pericial (valoración de daño corporal) destaca que en el drenaje del día 4 se detalla tejido adiposo subcutáneo y el día 6 al realizar una revisión se comprobó entre otros datos la afectación de la fascia. El día 7 se cambió el tratamiento.

Por todo lo analizado no es posible concluir la relación causa efecto entre la intervención del doctor demandado y las fascitis necrotizante.

CUARTO.-Partiendo de la obligación profesional del médico, la omisión del doctor en la segunda visita al mismo paciente cuando presenta fiebre, escalofríos y tiene los antecedentes que hemos expuesto requería una valoración clínica más precisa.

La Sala si aprecia en ello una cierta falta de diligencia.

La juez a quo procedió a calcular la indemnización cifrándola en 45.537,46 euros.

Esta cuantía es la calculada para las consecuencias de 106 días hospitalarios 204 días impeditivos y varias secuelas que como no consideramos relacionadas con la actuación del demandado no procede valorar.

Pero partiendo de la cantidad fijada en primera instancia procede la condena a indemnizar en un 20% de 45.537,46 euros, esto es a 9.107,5 euros porque de las reclamaciones que formula la demandante:

-no se considera probada la falta de asepsia en la primera actuación,

-ni que la fascitis diagnosticada en Alemania el 7 de marzo sea causada por una punción realizada en Mallorca el 25 de febrero y cuando la propia parte afirma que el abceso apareció el 2 de marzo.

Pero respecto a la queja por mala praxis o desatención del paciente cuando ,visitando de nuevo al mismo enfermo, en las condiciones físicas en las que estaba no revisó su actuación días antes ,si procede estimar parcialmente la demanda reduciendo la cuantía tal y como hemos razonado. Precisamente porque no es responsabilidad de resultado debe extremarse la diligencia en los medios.

QUINTO.-En cuanto a las costas al ser una estimación parcial no procede condena en costas en esta alzada. Se mantiene la ausencia de condena en la instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución del depósito para recurrir constituido por el apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de Don

D. Teodosio contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca , en el procedimiento ordinario 918/2011 de que dimana el presente Rollo de Sala, revocamos en parte la sentencia y en su lugar condenamos a D. Teodosio al pago de 9.107,5 euros, sin condena en costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.