Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 344/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00042/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

SECCIÓN PRIMERA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2

TOMELLOSO

ROLLO DE APELACIÓN: Nº344/14

DIVORCIO CONTENCIOSO: Nº675/13

SENTENCIA Nº 42

PRESIDENTA:

Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.

MAGISTRADAS SRAS.

Dª Pilar Astray Chacón.

Dª Almudena Buzón Cervantes.

En la ciudad de Ciudad Real a nueve de febrero de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por las magistrados anteriormente referenciadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio Contencioso Nº675/13 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso la Procuradora Dª Mercedes Hinojosas Sanz en nombre y representación de D. Jose Ángel .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día nueve de julio de dos mil catorce en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Rosana Belló González en nombre y representación de doña Alejandra , debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges DON Jose Ángel Y DOÑA Alejandra , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia.- 2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Argamasilla de Alba a los hijos comunes, y por tanto, a la madre, progenitor custodio.- 4º.- La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.- 5º.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistirá en: - Una tarde entre semana, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Caso de que el fin de semana en que corresponda tenerlos al padre counida con festividad el viernes o el lunes, se entenderá que este día forma parte del correspondiente fin de semana, con el mismo horario de entrega. - Navidad: los hijos del matrimonio pasarán la mitad de cada uno de estos periodos de vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, atendiendo siempre con referencia a las vacaciones escolares que en cada año se fijen, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares, y a la madre, los impares.- Comenzará a contarse el primer periodo desde la salida del colegio del día en que se den las vacaciones escolares, hasta el día 31 de diciembre a las 18.00 horas, momento en que comenzará el segundo periodo, que finalizará el día anterior al comienzo de la actividad escolar, a las 20.00 horas.- Semana Santa: los menores estarán la mitad de estas vacaciones con cada progenitor, siendo el padre quien los tendrá consigo el primer período los años pares, y la madre los impares.- Comenzará a contarse el primer período desde la salida del colegio del día en que se den las vacaciones hasta la mitad de las mismas y las 20.00 horas, momento en que comenzará el segundo período hasta el día anterior a la reanudación de la actividad escolar a sus 20.00 horas.- Vacaciones estivales: el padre tendrá a los hijos del 1 al 15 del mes de julio, del 1 al l5 del mes de agosto en los años pares, y en los años impares del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto.- La madre tendrá los hijos desde el 16 al 31 del mes de julio y del 16 al 31 del mes de agosto durante los años pares, y del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto, los años impares.- Cada uno de estos periodos comenzará a contarse desde el primer día a las 10.00 horas, hasta el día fijado a las 21.00 horas momento en que se reintegrará los menores al otro progenitor.- Las recogidas y entregas de los menores se hará en el domicilio familiar, donde residen con su madre y a través de sus abuelos paternos.- 6º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos (300 euros mensuales en total) y hasta que estos alcancen la independencia económica, que abonará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2015, hasta la independencia económica de la hija. Asimismo los gastos extraordinarios ocasionados por los menores, habrán de ser abonados por mitad, al 50% por cada progenitor, y tendrán tal consideración todos aquellos gastos no previstos, ni periódicos, así como los ocasionados con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmaceuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado contratado, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario.- 7º.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Dª. Alejandra , habiéndose impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación la representación procesal de D. Jose Ángel impugnando dos de sus pronunciamientos, en concreto, el relativo a la pensión de alimentos que fijada en la sentencia en la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio considera el recurrente es excesiva y ha sido fijada por haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba pues, a su parecer, de la practicada no puede alcanzarse la conclusión de que el Sr. Jose Ángel cuente con recursos suficientes para hacerle frente siendo su situación económica precaria por lo que insiste en que la misma ha de concretarse en 40 euros mensuales para cada uno de sus hijos, debiendo tenerse además en cuenta que la doctrina sentada por esta Audiencia en relación a lo que se viene conociendo como 'mínimo vital' no establece que, necesariamente, la pensión mínima a fijar haya de ser de 150 euros mensuales; y así mismo recurre el pronunciamiento relativo a las visitas de los menores con su padre en periodo inter semanal, pues a juicio del Sr. Jose Ángel no existe razón ni justificación para que dichas comunicaciones se produzcan solo un día, siendo más adecuado que las mismas se lleven a cabo durante dos días, los martes y los jueves desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas y así mismo que no sean los abuelos paternos, sino el propio recurrente, quien recoja y devuelva a los menores en el domicilio materno mientras todos residan en Argamasilla de Alba y, en otro caso, que el padre recoja a los hijos en el domicilio de la madre y ésta, al final de la estancia, devuelva al domicilio paterno.

La demandante Dª Alejandra y el Ministerio Fiscal se oponen a dicho recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Por lo que a la cuantía de la pensión de alimentos se refiere debe tenerse presente, como decíamos entre otras muchas en nuestra sentencia de 19/05/2014 , que el deber de prestar alimentos de los padres constituye una obligación básica e ineludible de las de mayor contenido ético, ínsita en la naturaleza no obstante su configuración legal, de rango constitucional, inherente a la filiación y a la patria potestad ( art. 110 y 154.1 del Código Civil ), y de carácter preferente que impone un especial esfuerzo y rigor a los obligados de prestarla, pese a las dificultades que puedan tener para hacer frente a ellas, pero priorizando esa obligación sobre las restantes, incluso a sus propias necesidades, cuando se trata de prestar alimentos a hijos menores ( SAP de Ciudad Real, sección 2ª, de 19/12/2013 )'.

Sentado lo anterior, el Art. 146 C.C . establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal ó medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, sin que la escasez de recursos del alimentante pueda constituir un obstáculo para que la mencionada pensión de alimentos resulte suficiente, y la que propone el recurrente de 40 euros mensuales para cada uno de sus hijos no lo es, para cubrir las necesidades más elementales de los hijos, en este caso menores de edad, esto es para garantizar los gastos mínimos para la subsistencia de los menores ó lo que se viene conociendo como 'mínimo vital' a la que se refiere, entre otras, SAP de Ciudad Real, Sección Primera, de 06/03/2014 al señalar que 'Dicha pensión de mínimos procede aunque el progenitor no custodio no tenga ingresos superiores a 700 euros, y es consonante con el deber inherente a la paternidad. En este sentido, entre otras, recordamos nuestra Sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil trece , en la que se expresa como mínimo vital las pensiones fijadas en el tramo de 100-150 euros'.

En nuestro caso es un hecho que el recurrente no cuenta con una posición económica desahogada, pero de sus propias manifestaciones ciertamente esquivas y poco proclives a poner de manifiesto su real y verdadera capacidad económica al ser interrogado al respecto, tampoco puede concluirse que carezca absolutamente de cualquier tipo de ingresos pues preguntado por el Ministerio Fiscal terminó por reconocer que durante el año 2014 su situación se mantuvo como en el 2013, esto es alternando trabajos esporádicos, con el cobro de la prestación por desempleo contrataciones por cuenta ajena....en definitiva, lo suficiente como para poder ir pagando el seguro del coche, por ejemplo, y otros gastos y por extensión, lo suficiente como para hacer frente al pago de la cantidad fijada por el concepto de alimentos para sus hijos máxime teniendo en cuenta que la misma se encuentra dentro de los parámetros establecidos y conocidos como 'mínimo vital' por debajo de los cuales la pensión de alimentos no puede servir a los fines que la justifican.

TERCERO: En cuanto al régimen de visitas y más concretamente a las comunicaciones de los hijos con el padre entre semana, debe recordarse, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , que para la solución de la cuestión planteada se ha de tener en cuenta el interés del menor, los menores en nuestro caso, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y qué duda cabe que dicho interés impone que la relación y comunicación del menor con sus progenitores, ambos progenitores, se desarrolle dentro de unos parámetros de normalidad y naturalidad en la medida en que la particular situación que a causa del divorcio se genera lo permita.

Sentado lo anterior, en nuestro caso se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Tomelloso el día 06/09/13 Auto acordando que el padre pudiera tener a los hijos en su compañía dos días, los lunes y los jueves, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas, sin que se haya puesto de manifiesto en este procedimiento civil que se haya producido algún tipo de disfunción en el cumplimiento de tales visitas inter semanales, por lo que no se comparten los argumentos expuestos en la sentencia recurrida para limitar tales visitas a solo un día.

No es razón que justifique tal limitación la ampliación de las visitas también a los fines de semana alternos y a la mitad de las vacaciones escolares como pretende la demandante Sra. Alejandra pues lo que se pretende, como hemos adelantado, no es sino facilitar y favorecer la comunicación y el contacto de los menores con el progenitor no custodio, con el que no olvidemos no conviven, y además con su familia extensa (abuelos, tíos, primos...).

Tampoco pueden para servir para justificar la limitación que se pretende las alegaciones relativas a que las visitas dos días entre semana perjudicarían, atendida la edad de los hijos, sus actividades pues tal alteración y perjuicio no se ha producido hasta la fecha, como tampoco el argumento de Dª Alejandra cuando sostiene que si llegara a trabajar, esos dos días con el padre le partirían la semana y ello parece ser que le produciría dificultades organizativas, pero tal situación no es sino una mera hipótesis pues no sabemos en este momento qué horario de trabajo tendría, en qué régimen ó cómo le dificultaría el cumplimiento del régimen de visitas, que como hemos dicho debe ir presidido por el 'favor filii' y de cierta flexibilidad que permita su eficaz ejecución compatibilizando aquél con las obligaciones, también laborales, de los progenitores.

Por lo demás, atendida la fecha en que el recurrente fue condenado y la duración de la pena por la que se le prohibía aproximarse a Dª Alejandra (ocho meses y dos días), no aprecia esta Sala razón alguna para que sea el padre quien recoja a sus hijos del domicilio de la madre y quien los devuelva al terminar las visitas, haciendo con ello un ejercicio de responsabilidad y liberando a los abuelos de tal obligación, sin que nada pueda resolverse en este momento sobre quién recogerá a los niños y quién los reintegrará al domicilio materno si los progenitores residieran en distinta localidad pues de darse dicha situación lo primero que habría que valorar es la posibilidad, a la luz de las nuevas circunstancias, de que el régimen de visitas se siguiera cumpliendo según se ha establecido.

CUARTO: Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mercedes Hinojosas Sanz en nombre y representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada el día nueve de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de los de Tomelloso , la cual ha de ser revocada en el único sentido de reconocer al padre el derecho a tener en su compañía a sus dos hijos menores durante dos días entre semana, los martes y los jueves, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas encargándose el padre de recoger y reintegrar a los menores, al inicio y término de las visitas, al domicilio de la madre sito en Argamasilla de Alba, confirmando en lo demás la referida sentencia; sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.