Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 200/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00042/2016

Rollo Núm. .................200/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm....... 581/2012.-

SENTENCIA NÚM. 42

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 200 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 581/12, en el que han actuado, como apelante M&M 500, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabanas Basaran y defendida por el Letrado Sr. Molina de Benito; y como apelada, UNICAISA ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendida por la Letrado Sra. Ramos Palenzuela.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 16 de enero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA formulada por M & M Sociedad Unipersonal, representada por D. Belén Cabanas Basarán y asistida de D. Juan Marcos Molina Benito, contra Unicaisa Actividades Inmobiliarias, representada por D. Teresa Dorrego y asistida de D. María Berta Ramos Palenzuela.

Que se condene a la parte demandante al pago de las costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por M&M 500, S.L.U., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó una demanda en que se pretendía que unas obras ejecutadas por la demandante estaban finalizadas y estaban tácitamente recepcionadas por la demandada desde el 17 de enero de 2011 o la fecha que se fijara, así como que se declarara vencido el periodo de garantía de doce meses sobre la correcta ejecución de los trabajos y subsidiariamente se condenara a la demandada a que en plazo de quince días revisara y verificara las obras, levantara acta de recepción provisional o definitiva ye indicara las deficiencias a subsanar señalando plazo para la reparación, y una vez cumplido se otorgara acta de recepción definitiva en plazo de treinta días.

Se trata de un contrato de ejecución de obras de una urbanización con suministro de materiales siendo demandado el agente urbanizador del programa de actuación urbanizadora y destinatario final de las obras el Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa.

La sentencia ha desestimado la demanda básicamente por entender que pese a que la actora ha concluido adecuadamente la práctica totalidad de las obras a que se obligó, no ha sido posible emitir el certificado final de obra por diversas razones que analiza. En efecto establece la cláusula 21 del contrato que las obras se entenderán terminadas cuando se haya expedido por la dirección facultativa la correspondiente certificado final de obra y así mismo se tengan los correspondientes informes de las compañías suministradoras de servicios con el visto bueno de las instalaciones y la documentación del programa de control de calidad.

La recepción de las obras constituye el cómputo inicial del plazo de garantía de un año y el de conservación de las obras por el constructor por igual plazo y permite la toma de posesión por el promotor, y evidentemente también dará derecho al constructor a reclamar la retención del 5% del importe total retenido como garantía de reparación o subsanación de las posibles deficiencias.

Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, infracción del art 1256 del CC al dejar el cumplimento del contrato al arbitrio de una sola de las partes y existencia de imposibilidad sobrevenida y definitiva no imputable al deudor.

SEGUNDO:Aunque el primer motivo del recurso es el error del Juez en la valoración de la prueba, en realidad del examen del motivo puesto en relación con el análisis de la sentencia se desprende que los hechos no son discutidos, encontrándonos exclusivamente ante una cuestión de índole estrictamente jurídica sin que haya ninguna otra prueba que valorar ni que revisar el examen de la misma efectuado por el Juez.

Así no se discute que, salvo lo relativo a unos trasformadores sustraídos que luego veremos, el resto de las obras a que se obligó la demandante están correctamente concluidas, si bien lo que acontece es que no es posible su definitiva recepción con la emisión por tanto del certificado final de obra previas las respectivas verificaciones de la compañía Unión Penosa y la fiscalización final del conjunto de la obra por los técnicos municipales, verificaciones que podrían imponer modificaciones o subsanaciones posteriores en la obra resultante por las causas que la sentencia menciona: en primer lugar porque la compañía suministradora de electricidad no emite los informes que autorizan y aprueban las instalaciones eléctricas que ha realizado la entidad demandante porque considera necesario revisar nuevamente el estado de la red interior de media tensión y de baja tensión del sector 2B, así como la realización de ensayos del cable subterráneo de media tensión, lo cual no se puede realizar hasta que se termine la reordenación de la red de media tensión de Camarena, la cual está pendiente de la concesión de una autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo, solicitada el 28 de octubre de 2010); en segundo lugar, porque el Ayuntamiento considera que no puede emitir un informe que apruebe y declare la total y adecuada conclusión de las obras hasta que se construyan previamente los colectores emisarios y la estación de aguas residuales (EDAR) que deben construirse para dar servicio a varios polígonos (entre ellos, el 2B) y que han de ser sufragados por los agentes urbanizadores de los mismos, es decir, para comprobar el correcto funcionamiento del sistema construido por la demandante debe existir la depuradora que deben costear varios agentes urbanizadores de otros polígonos.

Por último como antes apuntábamos, tampoco se decepcionan ni se emite el certificado final de obras porque cuatro transformadores fueron sustraídos del polígono construido por la demandante antes de la entrega siendo obligación de la actora su reposición que ha de ir seguida de las verificaciones correspondientes en los términos exigidos por la empresa suministradora de electricidad, reconociendo eso si la sentencia recurrida que es esta la única deficiencia u omisión cuya subsanación depende de la exclusiva voluntad de la sociedad demandante.

En definitiva, la obra no se va a decepcionar ni a emitir la certificación final que la demandante solicita, hasta que no se repongan los tres transformadores (algo que depende de la sola voluntad de la demandante), y además se construya una depuradora que permita comprobar el correcto funcionamiento del sistema de evacuación realizado por la demandante y por último se termine la reordenación de la red de media tensión de Camarena, la cual está pendiente de la concesión de una autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

TERCERO:Por tanto se trata de determinar si como dice el recurso se ha dejado el cumplimiento del contrato al arbitro de uno solo de los contratantes y si no es así si existe al menos una imposibilidad sobrevenida, y si existe, si esta es o no imputable a alguna de las partes y si puede ser calificada como definitiva.

Señala la STS de 31 de marzo de 2011 que el art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 ).

En el caso presente como vimos, existen dos actuaciones de las que está `pendiente la posibilidad de otorgar el certificado final de obra que en modo alguno se puede decir que dependan de la voluntad del agente urbanizador demandado, ni siquiera del ayuntamiento destinatario final de las obras, cuales son la construcción de una estación depuradora de aguas residuales que permita comprobar la corrección de los sistemas de evacuación y la conclusión la reordenación de la red de media tensión de Camarena, que depende incluso del permiso de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que permita comprobar la corrección de las instalaciones eléctricas ejecutadas por la actora, por lo que no cabe decir que el cumplimiento o la efectividad del contrato se deja al arbitrio de la demandada, pues su conclusión depende de eventos ajenos a la voluntad de la misma.

Respecto a la imposibilidad sobrevenida, realiza un exhaustivo análisis de tal figura la STS de 18 de enero de 2013 que señala que 'La regla según la que nadie queda obligado a lo imposible - 'ad impossibilia nemo tenetur': Digesto 50.17.185 -se refleja, cuando el impedimento acontece después de perfeccionado el contrato -al respecto, sentencia de 16 de marzo de 1979 -, en la liberación del deudor que no pueda realizar la conducta de prestación que hubiera prometido.

Esa imposibilidad de cumplir se regula, con el nombre de pérdida o destrucción -para las obligaciones consistente en la entrega de una cosa- y con el de imposibilidad legal o física -para las de hacer-, en la sección segunda del capítulo IV del título I del libro IV del Código Civil, específicamente, en los artículos 1182 , 1183 y 1184 . Se trata de normas que hay que poner en relación con la del artículo 1156, referida a las causas de extinción de las obligaciones.

También en los textos mencionados en el fundamento de derecho quinto la imposibilidad de cumplir libera al deudor.

Los artículos 1256 y siguientes del Código Civil italiano establecen esa causa de extinción de la obligación, como regla, cuando la imposibilidad sea definitiva y total, con tal de que no resulte 'imputabile al debitore'.

Los artículos 790 y siguientes del Código Civil portugués sancionan la misma consecuencia liberatoria si la imposibilidad no es 'imputável ao devedor' y si, además, tiene una naturaleza objetiva - si es subjetiva el efecto se produce cuando el deudor ' nâo puder fazer-se substituir por terceiro ' en el cumplimiento-.

En los Principios Unidroit -artículo 7.1.7- y en los de Derecho europeo de contratos -artículo 8:108 (1)- la liberación del deudor se condiciona a la prueba de que el impedimento estuvo fuera de su control si, además, no se puede razonablemente entender que hubiera debido tenerse en cuenta en el momento de celebrar el contrato o debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias.

Esta es, en lo sustancial, la previsión contenida en el artículo 79 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías.

En nuestro vigente ordenamiento para que la liberación del deudor se produzca por imposibilidad de cumplir la prestación es necesario que ésta reúna determinadas condiciones. De ellas interesan destacar, a los fines de resolver el recurso, dos:

1ª) La consistente en que la prestación imposible sea la diseñada a cargo del deudor en el acto constitutivo del vínculo y no otra.......

2ª) La consistente en que la imposibilidad liberatoria ha de ser posterior a la celebración del contrato.

Como consecuencia, no cabe atribuir efectos extintivos a los impedimentos sobrevenidos que fueron tomados en consideración por las partes al contratar o que, razonablemente, deberían haberlo sido, ya para evitarlos o superarlos, ya para evitar o superar sus consecuencias.'

En el caso que nos ocupa, ya han quedado apuntadas las dos circunstancias (aparte del tema de los transformadores) que impiden la consumación del contrato, las cuales no pueden ser consideradas ni imputables a la voluntad de ninguna de las partes en el contrato ni tampoco de carácter definitivo, pues nada impide que tarde o temprano se construya la depuradora y se concluya la reordenación de la red de media tensión de Camarena, lo que hará posible verificar las correspondientes comprobaciones, la subsanación de eventuales deficiencias y la emisión de la certificación final y definitiva de las obras con la liberación del demandante y su devolución si procediera de las cantidades retenidas en garantía.

Respecto a los transformadores, es la única actuación que parece depender de la exclusiva voluntad de la demandante, si bien discute tal obligación al considerar que la sustracción se produce en fecha posterior al la conclusión de las obras, es decir, viene a alegar que de haberse recepcionado en su momento ya habría cesado su responsabilidad en el mantenimiento y conservación y por tanto recaería sobre la parte contraria. Ocurre que como quiera que no damos la razón a la demandante en cuanto a la recepción de la obra, es evidente que tampoco la tiene en cuanto a la reposición de los transformadores.

CUARTO:Respecto a las costas sin embargo, (último motivo del recurso de apelación), entendemos que no deben ser impuestas a ninguna de las partes pues como ha quedado expuesto, la demandante acredita sobradamente su voluntad de cumplir el contrato y las causas principales de imposibilidad de hacerlo definitivamente no pueden ser consideradas imputables a la misma ni dependen de su voluntad, por lo que consideramos que resultaría injusto ante tal situación de hecho hacerle cargar con las costas causadas.

Consecuencia de la estimación parcial del recurso es que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce­ sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de M&M 500, S.L.U., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 16 de enero de 2015 , en el procedimiento núm. 581/12, de que dimana este rollo, en el particular relativo a las costas, que no se imponen a ninguna de las partes confirmándola en lo restante todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe