Sentencia Civil Nº 42/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 368/2013 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00042/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2013 0000210

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000368 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION V LIQUIDACION 0000368 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE BASAI CONCEPT, S.A.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. MARÍA DEL PINO DEL RIO SOLANO

DEMANDADO D/ña. BASAI CONCEPT S.A., AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a Sr/a. ALBERTO LLANO PAHÍNO,

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Gijón a 22 de febrero de 2016 Doña Carmen Márquez Jiménez, Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del incidente concursal, seguido en el procedimiento concursal ordinario nº 368/13, instado por la Administración concursal de la mercantil BASAI CONCEPT SA en ejercicio de una acción DE RESCISION DE ACTOS PERJUDICIALES CONTRA LA MASA

frente a:

La concursada BASAI CONCEPT SA, representada por el Procurador D. Alberto Llano Pahíno, y asistida por el letrado Don Francisco Javier Díaz Dapena

y

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria representada por el señor Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 6 de enero de 2016, tuvo entrada en este Juzgado escrito de la Administración Concursal de BASAI CONCEPT S.A. por el que se promovía incidente concursal solicitando el alzamiento de la medida cautelar de retención trabada por la AEAT en garantía del cumplimiento de la responsabilidad que pudiera dimanar en el procedimiento penal seguido contra la misma ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

SEGUNDO.- Dado traslado a la AEAT por parte de la misma se opone al levantamiento de la medida acordada al considerar que se trata de una cuestión sobre la que este Juzgado no tiene competencia al haber sido ratificada dicha retención y acordarse como medida cautelar por el Juzgado de lo Penal nº 1 en los Autos que se siguen ante él, por lo que no siendo firme al momento de la contestación dicha resolución, consideran que existe litis pendencia y en todo caso, de no apreciarse dicha excepción, tampoco sería competente el Juzgado de lo Mercantil al tratarse del aseguramiento de una medida penal y en esta medida estaríamos ante una jurisdicción preferente.

Alegan además motivos de fondo por los que consideran que no procede el alzamiento que se pretende.

No habiendo solicitado ninguna parte otra prueba que la documental y tratándose de una cuestión jurídica, no se celebró vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta la AEAT como primer motivo de oposición la existencia de litispendencia por no ser aun firme el Auto del Juzgado de lo Penal nº 1 en que se autoriza la transformación de la retención practicada en medida cautelar para aseguramiento de las responsabilidades dimanantes del proceso seguido como procedimiento abreviado 450/2014 al no haberse interpuesto a la fecha de la contestación al incidente (21 de enero de 2016) recurso de reforma frente al mismo

Y en caso de no apreciarse la litispendencia considera que el Juzgado Mercantil no es competente para entrar a conocer de la validez de una medida acordada en el seno de un procedimiento penal por ser ésta, una jurisdicción preferente.

Al momento de plantearse el incidente concursal, tal como señalaba la Administración Concursal, no existía aún una decisión del Juzgado de lo Penal que justificase la adopción del acuerdo de retención, por lo que considera que se trata de un privilegio no reconocido por la Ley Concursal y que por ello no se puede aplicar en esta sede.

Sin embargo teniendo en cuenta la naturaleza de la medida y su carácter subordinado a la ratificación por parte del Juzgado de lo Penal, no cabe apreciar la inexistencia de conflicto que invoca la demandante, máxime cuando los hechos de los que deriva la actuación penal pueden estar relacionados con el concurso.

SEGUNDO.- La Agencia Tributaria alega en su escrito de oposición al incidente, de un lado la previsión legal para adoptar este tipo de medidas en el art. 81 LGT y la finalidad de la misma en asegurar el cobro de la posible responsabilidad civil derivada de un delito contra la Hacienda Pública y la diferencia entre el concepto de acreedor y de víctima de un delito.

No es objeto de discusión, la posibilidad por parte de la Administración de garantizar la responsabilidad civil que dimana de la comisión de un acto delictivo, ni la competencia del Juez Penal para acordar la bondad de la medida aseguradora.

La discusión en este caso se centra en si el hecho de que la responsabilidad que pueda derivar de la condena penal al estar garantizada por la medida, supone una alteración de la pars conditio creditorum de tal modo que con su retención Hacienda está cobrando su crédito con una preferencia que no le otorga la Ley Concursal

Considera Hacienda que resultaría inadmisible que por el simple hecho de que una entidad solicite ser declarada en concurso ya no se pueda aplicar el art. 81 de la LGT y la AEAT se vea obligada sin más, a acordar la práctica de las devoluciones tributarias solicitadas a pesar de existir un procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública, precisamente frente a quien solicita esa devolución.

Tal y como señala el abogado del Estado, el párrafo segundo del nº 8 del artículo 81 de la LGT señala que esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial correspondiente y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión correspondiente, con lo que parece claro que la competencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de la retención se atribuye al Juez Penal.

En este caso, acordada por el Juez Penal la bondad de la medida adoptada y autorizada la retención, resta por examinar si esta decisión afecta al concurso y altera su orden.

A este respecto el art. 189 LC apartado segundo tras dejar constancia de que la tramitación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provoca la suspensión de la tramitación de éste. Señala que Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será competencia del Juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.

Es decir, que pese a que la LGT atribuye la competencia para determinar la legalidad y procedencia de la retención practicada por los servicios tributarios al Juez Penal, dicha previsión, está claramente señalada para los procesados que no estuvieran incursos en un concurso de acreedores, porque en este caso el art. 189 LC es claro a la hora de atribuir la competencia para retener los pagos a los acreedores inculpados al juez del concurso, de tal modo que se permita la continuación de la tramitación de éste.

Ahora bien, tiene razón la Agencia Tributaria cuando dice que el último párrafo limita las posibilidades del juez mercantil en cuanto a las posibles retenciones - en este caso, sería en ordenar que se dejara sin efecto la retención en su momento practicada por la AEAT - a la necesidad de que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.

Habida cuenta del estado del concurso, en fase de liquidación, de la existencia de una serie de créditos privilegiados que gravan los inmuebles susceptibles de realización y de la pendencia del resto de los posibles ingresos de metálico que permitieran el pago de la indemnización penal que pudiera resultar de la condena de la concursada y sus socios- que dependen de lo que se decida en la apelación de los incidentes en su momento resueltos- las posibilidades de percibir el importe de la responsabilidad patrimonial en caso que se declarara, para la AEAT son prácticamente inexistentes.

Máxime, si se tiene en cuenta que la Administración Concursal sostiene en fase de calificación que el concurso es fortuito y por consiguiente de acogerse su tesis en la sentencia que aún está pendiente, la Agencia Tributaria no podría contar con la responsabilidad personal de los administradores de la concursada.

Por todo ello y considerando que, de adoptar la medida solicitada de reintegro de las cantidades retenidas de las devoluciones tributarias pendientes por parte de la AEAT, la ejecución de la responsabilidad patrimonial derivada de la condena en el procedimiento penal sería imposible, se considera que no ha lugar a acordar la nulidad que se solicita y en consecuencia no ha lugar a estimar la demanda incidental promovida por la Administración Concursal.

TERCERO.- Habida cuenta de las dudas razonables sobre la cuestión objeto del incidente y la actuación de la Administración Concursal, siempre buscando salvaguardar el patrimonio de la concursada en interés de la masa, no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Fallo

Que desestimando la demanda incidental promovida por la Administración Concursal de BASAI CONCEPT SA, frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, ACUERDO no haber lugar a dejar sin efecto la retención practicada por la AEAT como medida cautelar para garantizar el resultado de la condena patrimonial de la concursada en el proceso penal que se sigue frente a ella en el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta localidad. Todo ello sin hacer expresa condena en costas

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, que deberá plantearse en el plazo de veinte días desde la notificación de la sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.